В прошлом номере мы рассказали о том, какая информация является рекламой, а какая нет. В этом номере мы продолжим анализировать законодательные требования к рекламе и поговорим о недобросовестной рекламе.
Уже в первой статье Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) сказано о том, что потребитель имеет право на получение добросовестной и достоверной рекламы. Но подробно о добросовестности и достоверности говорится в ст. 5 Закона № 38-ФЗ. Там, среди прочего, закреплено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Реклама содержит некорректные сравнения
К сожалению, в законодательстве о рекламе не сказано, какие сравнения являются корректными, а какие нет. Поэтому корректность в каждом конкретном случае определяется индивидуально. В качестве ориентира можно взять цитату из постановления ФАС Западно-Сибирского округа.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Такой же подход используют и другие суды (см., например, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.01.2014 по делу № А63-1412/2013 и от 29.04.2011 по делу № А63-7452/2010).
Некорректной будет, например, такая реклама по радио: «Здравствуйте, Вы смотрите новости в прямом эфире... [Программа прерывается, звучат помехи]. Знакомая ситуация? Подключите кабельное телевидение и наслаждайтесь отличным качеством изображения и звука. Первое кабельное телевидение, более ста тематических каналов на всех телевизорах в вашем доме без спутниковых тарелок и приемников…». Эта реклама содержит явную негативную оценку аналогичных услуг, оказываемых другими компаниями, поэтому является некорректной (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.05.2016 № Ф08-2647/2016 по делу № А63-8515/2015).
Другой пример некорректного сравнения - рекламный щит с текстом «ASTRA и никаких FOКУСОВ». Очевидно, что речь идет о сравнении автомобилей «Опель-Астра» с автомобилями «Форд-Фокус». Внимание акцентируется на превосходстве первого, причем без указания каких-либо критериев. В данном случае рекламируемый товар воспринимается как первый по всем возможным показателям, что может ввести потребителей в заблуждение (постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.08.2013 по делу № А66-7255/2012).
Сравнение - один из любимых приемов рекламодателей. Разумеется, законом он не запрещен, но сравнения должны основываться на сопоставимых критериях или полном сравнении товаров. Иначе потребитель не сможет получить объективное представление о рекламируемом товаре и его свойствах (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"»).
Например, если товары сравниваются по цене, то они должны иметь одинаковые характеристики. Так, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд признал недобросовестной рекламу, в которой по цене сравнивались два майонеза с разным процентом жирности (постановление от 23.06.2010 № 17АП-5770/2010-АК).
Судебная практика
Свернуть Показать
Реклама содержит порочащую информацию
Если в предыдущем случае речь шла о некорректном сравнении своих товаров с чужими, то здесь, в большинстве случаев, - о некорректном сравнении своей компании с фирмами-конкурентами.
Судебная практика
Свернуть Показать
Иногда возникают ситуации, когда в недобросовестной рекламе речь идет не о конкурентах, а о третьих лицах. Интересна история, когда компания, занимающаяся оценочной деятельностью, распространяла у офисов страховых компаний листовки с явно негативной информацией о них.
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 № 08АП-3528/2014 по делу № А70-14014/2013
В материалах дела представлена листовка следующего содержания:
«Страховые компании практически в 100 % случаев занижают выплаты на ремонт автомобиля минимум в 2-3 раза:
- уменьшают стоимость новых деталей или берут дешевые китайские аналоги вместо качественных оригиналов;
- уменьшают количество и стоимость нормо-часов на ремонт автомобиля;
- занижают сумму ущерба при наличии доаварийных дефектов (сколы, мелкие царапины), которые есть у любой машины.
Или неправомерно отказывают в выплате!
МЫ БЕСПЛАТНО:
- сделаем независимую автоэкспертизу Вашего автомобиля;
- окажем юридическую помощь по взысканию денежных средств со страховых компаний…».
Также в листовке указаны: наименование Общества, адрес, телефон, режим работы, карты проезда и иное. На обратной стороне листовки размещена «Памятка пострадавшим в ДТП».
Возможно, все написанное в этой листовке не станет откровением для автолюбителей. Но когда речь идет о рекламе, факты не должны излагаться голословно. Поэтому вполне логично, что суд признал рекламу ненадлежащей, поскольку она порочит деловую репутацию страховых компаний.
Впрочем, подобные явные нарушения компании допускают редко. Гораздо чаще тот факт, что реклама содержит порочащие сведения, не очевиден. Догадайтесь, например, что порочащего содержит рекламный текст «www.plazaavtodar.ru. Азизбекова, 70. Купил права? Купи машину! Плаза АвтоДар. Продажа авто. Срочный выкуп. 500-911»? Правильный ответ такой: он порочит честь, достоинство и деловую репутацию сотрудников ГИБДД, а также деловую репутацию МВД России в лице его управлений (постановление ФАС Поволжского округа от 02.08.2012 по делу № А12-19634/2011).
Запрещенный товар рекламируется под видом разрешенного
Не секрет, что законодательство о рекламе содержит множество запретов и ограничений. Особенно это касается рекламы таких специфичных товаров, как, например, алкоголь, лекарства, оружие, ценные бумаги и др. Чтобы обойти требования закона, находчивые рекламодатели начинают формально рекламировать другой товар. Хотя всем понятно, что речь идет именно о товаре, реклама которого запрещена. Характерный пример - реклама минеральной воды, которая имеет одинаковое наименование и логотип с водкой. Такой вид недобросовестной рекламы несколько лет назад был очень популярен.
Однако сейчас юридически подкованные рекламодатели уже не допускают столь явных нарушений и действуют более изобретательно. Например, букмекерская контора рекламируется под видом одноименного благотворительного фонда (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2016 № 09АП-36257/2016 по делу № А40-93925/16). Встречается и более завуалированная реклама.
Судебная практика
Свернуть Показать
Так, крайне популярным нарушением является размещение рекламы алкогольной продукции с использованием рекламных конструкций на элементах зданий: крышах, стенах и т. п. (п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона № 38-ФЗ). Например:
- размещение конструкции с рекламой пива на фасаде здания: «"ПИВНОФФ-ПАБ". Сеть городских заведений. Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И все под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100 % качества. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью» (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20.07.2016 № Ф10-2315/2016 по делу № А48-7015/2015);
- размещение конструкции с рекламой шампанского на входной двери супермаркета: «ЭТО НЕ ИГРА! ЭТО ШОК ЦЕНА Шампанское Российское "Традиционное" полусладкое белое 10,5-13 % алк. 0,75 л…» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 № 09АП-23338/2013 по делу № А40-33066/13).
Реклама является актом недобросовестной конкуренции
О том, что такое недобросовестная конкуренция, сказано в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).
Фрагмент документа
Свернуть Показать
Пункт 9 ст. 4 Закона № 135-ФЗ
недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;
Подробно о том, какие именно действия считаются недобросовестной конкуренцией, говорится в главе 2.1 Закона № 135-ФЗ (ст. 14.1-14.8). Там, в частности, установлен запрет (ст. 14.3):
- на использование слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» и т. п., создающих впечатление о превосходстве товара без указания параметров сравнения;
- сравнение товаров без указания конкретных сравниваемых характеристик или параметров;
- сравнение товаров, результаты которого не могут быть объективно проверены;
- сравнение товаров, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах.
Нарушения норм главы 2.1 Закона № 135-ФЗ, допущенные при рекламировании, в большинстве случаев квалифицируются как нарушение законодательства о рекламе (постановления Суда по интеллектуальным правам от 22.04.2016 № С01-243/2016 по делу № А63-8204/2015, ФАС Уральского округа от 14.10.2010 № Ф09-8346/10-С1 по делу № А60-7111/2010-С9), реже - как нарушение антимонопольного законодательства (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.04.2016 № Ф04-914/2016 по делу № А45-15128/2015, ФАС Центрального округа от 02.02.2010 по делу № А14-5662/2009/123/22). Впрочем, для организаций этот факт особого значения не имеет. Штрафы за эти нарушения одинаковые (см. ч. 1 ст. 14.3 и ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ).
Дата размещения статьи: 11.07.2012
Г.Е. БУРМАТОВА
Основой законодательства о рекламе является Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон), вступивший в силу с 1 июля 2006 года в своей основной части. Некоторые положения Закона начали действовать с 1 июля 2007 года. Вследствие постоянного развития общественных и рыночных отношений законодательные нормы требуют совершенствования, в связи с чем в Закон с момента его принятия и по сегодняшний день внесено немало существенных изменений.
Закон призван способствовать развитию рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечению в Российской Федерации единства экономического пространства. Кроме того, Закон обязан обеспечить реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы посредством предупреждения нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы (статья 1).
Согласно статье 4 Закона законодатель устанавливает приоритет данного Закона по сравнению с другими нормативными актами, регламентирующими порядок регулирования рекламной деятельности. Законом определено, что отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.
Постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" предписывает, что одной из функций Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) является контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы, и наделяет службу полномочиями по принятию соответствующих нормативно-правовых актов, в том числе приказов, определений, постановлений в пределах своей компетенции в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе. Выданные ФАС предписания обязательны для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями, органами исполнительной власти и местного самоуправления в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе.
Принятый ФАС Приказ от 26.10.2005 N 249 "Об утверждении Регламента подготовки и ведения дел о нарушениях законодательства о рекламе, статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а также дел об административных правонарушениях и судебных дел, связанных с такими нарушениями в центральном аппарате ФАС России" регламентирует порядок взаимодействия структурных подразделений центрального аппарата ФАС при подготовке и ведении дел о нарушениях законодательства о рекламе.
Некоторые сферы распространения рекламы, помимо ФАС, контролируются также иными органами и службами. В частности, порядок размещения наружной рекламы определен Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения", принятым Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 22.04.2003 N 124-ст. Проект документа был разработан при участии Главного управления государственной инспекции безопасности дорожного движения Службы общественной безопасности Министерства внутренних дел России (ГУ ГИБДД СОБ МВД России).
В статье 38 Закона определена ответственность за нарушение законодательства о рекламе в целом и указано, что нарушение требований законодательства о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским и административным законодательством.
Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в редакции Федерального закона от 28.12.2009 N 380-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". Федеральным законом N 380-ФЗ также введены в действие статьи 14.37 и 14.38, предусматривающие административную ответственность за нарушение требований к установке рекламной конструкции и размещение рекламы на дорожных знаках и транспортных средствах соответственно.
Кроме того, согласно части 5 статьи 38 Закона федеральными законами за умышленное нарушение законодательства о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности.
Ответственность за нарушение правил распространения наружной рекламы и информации предусмотрена и Законом Санкт-Петербурга от 29.05.2003 N 239-29 "Об административных правонарушениях в сфере благоустройства в Санкт-Петербурге" (далее - Закон СПб. N 239-29) с последующими изменениями.
Вопросы подведомственности
Значительная часть споров, связанных с применением законодательства о рекламе и рассмотренных Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа (далее - ФАС СЗО) за 2007 - 2010 годы, касается вопросов подведомственности дел о привлечении к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе.
Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в частности об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда (пункт 3 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дается перечень составов административных правонарушений, которые рассматриваются арбитражным судом. Статьей 23.1 КоАП РФ рассмотрение арбитражным судом дел об административных правонарушениях по статье 14.3 КоАП РФ не предусмотрено. В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ, рассматривают Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.
В связи с неподведомственностью арбитражным судам дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ, суды возвратили прокурору заявления о привлечении предпринимателей к административной ответственности. Определения судов оставлены кассационной инстанцией без изменения (Постановления ФАС СЗО от 09.10.2008 по делу N А66-3391/2008, от 23.10.2008 по делу N А66-3392/2008, от 27.10.2008 по делу N А66-3389/2008).
В соответствии с Законом под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Закон четко определяет, что не подпадает под его действие (статья 2):
1) политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума;
2) информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
7) информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;
8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Объектом рекламирования могут выступать товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Так, общество было привлечено к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе путем опубликования в газете сообщения о предоставлении скидки на реализуемую в магазине алкогольную продукцию.
Суд первой инстанции посчитал недоказанным наличие в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.
Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, признал, что у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для привлечения заявителя к административной ответственности. При этом суд исходил из следующего.
Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара (пункт 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 25.12.98 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").
Апелляционный суд воспринял размещенную обществом рекламу как комплексную, признав объектом рекламирования как магазин, в котором реализуются напитки и алкогольная продукция на льготных условиях, так и определенную группу товаров: алкогольную продукцию, имеющуюся в продаже. При этом судом принято во внимание, что спорная реклама содержит изображение стеклянной тары в виде бутылки без указания вида алкогольной продукции с двумя наполненными бокалами. Такое изображение в опубликованной рекламе, по мнению апелляционной инстанции, ассоциируется именно с алкогольной продукцией, а не с иными напитками.
Выводы апелляционного суда поддержаны кассационной инстанцией, поскольку соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств.
Суд кассационной инстанции указал, что по смыслу приведенных положений Закона комплексный характер рекламы (наличие в ней нескольких объектов рекламирования) не исключает соблюдение нормативных требований в отношении каждого из таких объектов, не позволяет пренебречь теми или иными требованиями Закона, отдавая предпочтение тому или иному объекту рекламирования. В данном случае по своему содержанию рекламная информация однозначно призвана продвинуть на рынке алкогольную продукцию рекламодателя, привлечь потребителя к ней на льготных условиях (Постановление ФАС СЗО от 20.08.2009 по делу N А26-1568/2009).
В другом случае отменены судебные акты, которыми постановление антимонопольного органа признано незаконным. Кассационная инстанция исходила из того, что потребитель вводится в заблуждение в отношении условий получения предлагаемой услуги, оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с иными. Размещение такой рекламы запрещено частью 7 статьи 5 Закона. Следовательно, обществом допущено нарушение Закона, административная ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ. В связи с этим оспариваемое постановление антимонопольного органа, вынесенное в рамках предоставленных ему полномочий, является законным.
Из материалов дела следует, что постановлением антимонопольного органа общество признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в нарушении части 7 статьи 5 Закона - отсутствии в рекламе услуги "Домашний Интернет Авангард ADSL" части существенной информации об условиях ее приобретения и использования, в результате чего искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Ответственность за данное правонарушение предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, и обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявление общества, указав на отсутствие установленных антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий признаков вмененного нарушения, а следовательно, и оснований для привлечения общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ. При этом судами проанализированы как имеющиеся в деле рекламные материалы, так и представленные заявителем условия рекламной акции; установлены обстоятельства, связанные с распространением соответствующих информационных носителей.
Кассационная инстанция не согласилась с выводами судов первой и апелляционной инстанций, поскольку материалами дела подтверждается распространение обществом рекламы об услуге предоставления связи в Интернете в отсутствие существенной информации о возможности приобретения и использования услуги только при наличии действующей телефонной линии, свободного оборудования ADSL на АТС и отсутствии задолженности перед обществом, что искажает смысл информации и вводит потребителя в заблуждение. Суд признал правомерным привлечение общества к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
В данном случае, с учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств, суд кассационной инстанции указал, что в действиях общества усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе (Постановление ФАС СЗО от 17.10.2008 по делу N А56-41349/2007).
Отдельно можно выделить вопросы, касающиеся способов размещения рекламы.
Регулированию порядка размещения рекламы в прессе - периодических печатных изданиях - посвящена статья 16 Закона. Закон предусматривает положение об обязанности лиц, выпускающих периодические печатные издания, сопровождать текст рекламы пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Норматив объема рекламы - не более сорока процентов объема одного номера периодических печатных изданий. В Законе подчеркнуто, что оба требования не распространяются на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.
Вопросы размещения рекламы в средствах массовой информации рассматривались в делах N А52-1541/2010, А44-3494/2010, А52-1208/2010, А13-6084/2010, А52-7195/2009, А44-1108/2010, А05-3357/2009, А52-5822/2008, прошедших кассационную инстанцию.
Суд кассационной инстанции признал незаконным постановление антимонопольного органа о привлечении общества к ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, поскольку из материалов дела следует, что оспариваемое постановление вынесено за пределами установленного КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.
Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, журнал, в котором содержится спорное рекламное объявление, подписан в печать 15.06.2008 и вышел для распространения 18.06.2008. Постановление по делу об административном правонарушении вынесено управлением 29.06.2009, то есть за пределами срока, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.
При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).
При этом следует признать ошибочным вывод суда первой инстанции о длящемся характере вмененного обществу правонарушения, поскольку днем совершения правонарушения в данном случае является день выхода рекламного журнала - 18.06.2008.
Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ), в связи с чем нельзя признать законным оспариваемое постановление антимонопольного органа, которое отменено в рамках рассмотрения данного дела судом первой инстанции (Постановление ФАС СЗО от 09.12.2009 по делу N А44-3156/2009).
Прерывание радио, телепрограммы или радио, телепередачи рекламой должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой. При этом определено, что прерыванием телепрограммы или телепередачи рекламой является остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы (статьи 14 и 15 Закона).
Антимонопольный орган, установив наличие в действиях общества состава административного правонарушения, вынес постановление о привлечении общества к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в остановке трансляции телепередачи для демонстрации рекламы без предварительного сообщения о последующей трансляции рекламы.
Согласно части 1 статьи 14 Закона прерывание программы или телепередачи рекламой (в том числе типа "телемагазин"), то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой. Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, указанные требования Закона обществом не выполнены при трансляции телепрограмм, что и явилось основанием для привлечения его к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ.
Суды признали, что антимонопольный орган правильно установил наличие в действиях общества объективных признаков состава вменяемого административного правонарушения и дал ему надлежащую правовую квалификацию (Постановление ФАС СЗО от 30.03.2010 по делу N А44-4802/2009).
Так, суд признал незаконным постановление антимонопольного органа о назначении обществу административного наказания за отсутствие в распространяемой по радио рекламе тарифного плана оператора связи части существенной информации, влияющей на стоимость исходящих вызовов, поскольку в тексте рекламного ролика содержится предложение узнать подробности перед подключением в офисах продаж или на сайте оператора, что указывает на наличие иной, кроме указанной в рекламе, существенной информации о параметрах тарифного плана.
Судом первой инстанции установлено, что бланк тарифного плана содержит, кроме прочего, информацию о направлениях исходящих вызовов, их стоимость и сроки действия тарифов.
При таких обстоятельствах вывод суда о том, что содержание спорного рекламного сообщения не нарушает требований пункта 7 статьи 5 Закона, поддержан судом кассационной инстанции (Постановление ФАС СЗО от 07.10.2010 по делу N А56-82461/2009).
Суд признал незаконным постановление антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, сделав вывод о повторном привлечении общества к ответственности.
Суды установили, что нарушения обществом частей 1 и 3 статьи 14 Закона о рекламе являются нарушением законодательства о рекламе, совершены в один день и выявлены антимонопольным органом в ходе одной проверки. Выявленные нарушения законодательства о рекламе по сути образуют одно событие вменяемого правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.
В силу части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.
Поэтому привлечение общества к ответственности за нарушение части 1 статьи 14 Закона о рекламе исключает привлечение его к ответственности в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ за нарушение части 3 статьи 14 Закона о рекламе (Постановление ФАС СЗО от 09.03.2010 по делу N А44-4803/2009). Определением ВАС РФ от 10.06.2010 N ВАС-7361/10 в передаче дела о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ для пересмотра в порядке надзора отказано.
Вопросы, связанные с размещением рекламы на радио и телевидении, также рассматривались в делах N А05-3875/2008 и А66-7190/2007.
Рассмотренные примеры размещения рекламы, которые встречаются в судебной практике, относятся к основным, наиболее используемым ее видам. Вместе с тем существует множество иных форм и видов рекламы, применяемых рекламодателями и рекламопроизводителями. И, учитывая нарастающие темпы развития технологий, можно прогнозировать развитие интернет-рекламы, а в связи с недостаточной урегулированностью взаимоотношений участников рекламной деятельности в указанной сфере, отсутствием законодательной базы - увеличение количества судебных дел.
Принципы размещения наружной рекламы определены статьей 19 Закона. Детально регламентирован порядок установки рекламных конструкций. Понятие "рекламная конструкция" введено впервые и определяется как щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, используемые для распространения наружной рекламы. Законом предусмотрена возможность монтажа и размещения рекламных конструкций на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.
Требования, определенные для рекламных конструкций, не распространяются на витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики в части получения разрешений.
В случае самовольной установки рекламной конструкции (без соответствующего разрешения) она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.
Законодательно определены требования, выполнение которых обязательно для того, чтобы рекламная конструкция считалась законной.
Вопросы, связанные с размещением рекламных конструкций, стали предметом судебного разбирательства в нижеприведенных делах.
Товарищество собственников жилья обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании бездействия антимонопольного органа, выразившегося в отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении лиц, разместивших рекламные конструкции на фасаде дома без разрешения на размещение рекламы, выданного мэрией города.
Решением суда заявленные требования удовлетворены, бездействие антимонопольного органа признано незаконным, не соответствующим нормам Закона.
Постановлением апелляционной инстанции решение суда отменено, товариществу собственников жилья отказано в удовлетворении требований в связи с тем, что рассмотрение вопросов, указанных в заявлении, не относится к компетенции антимонопольного органа. Апелляционная инстанция согласилась с выводом антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Суд кассационной инстанции указал, что апелляционная инстанция обоснованно разграничила значимые для рассмотрения спора правовые понятия и исходила из различных правовых последствий нарушения рекламных требований (к самой рекламе как определенной информации) и нарушения порядка размещения рекламных конструкций. Антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе, а не по факту ненадлежащего размещения рекламных конструкций. Он осуществляет контроль за исполнением рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе только в пределах своих полномочий, а следовательно, может принять меры только в случаях, ответственность за которые предусмотрена статьей 38 Закона.
Таким образом, апелляционный суд правильно отказал в признании незаконным бездействия антимонопольного органа, выразившегося в отказе товариществу собственников жилья в возбуждении в отношении лиц, самовольно разместивших рекламные конструкции на фасаде дома, дела об административном правонарушении (Постановление ФАС СЗО от 30.06.2008 по делу N А05-12673/2007).
По другому делу суд отказал обществу в удовлетворении иска к комитету по управлению имуществом города о признании недействительными положений договора на право размещения рекламной конструкции в части внесудебного порядка ее демонтажа, поскольку принудительный демонтаж установленных рекламных конструкций производится в судебном порядке в случае их установки без соответствующего разрешения либо его аннулирования (Постановление ФАС СЗО от 11.03.2010 по делу N А13-9437/2009).
Статьей 18 Закона СПб. N 239-29 установлена административная ответственность за нарушение установленных Правительством Санкт-Петербурга правил размещения объектов наружной рекламы и информации либо распространение наружной рекламы и информации без разрешения, выданного уполномоченным Правительством Санкт-Петербурга исполнительным органом государственной власти Санкт-Петербурга.
С применением положений Закона СПб. N 239-29 в кассационной инстанции рассматривались дела (в том числе и об оспаривании привлечения к административной ответственности) N А56-56136/2009, А56-56251/2009, А56-6164/2008.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений государственного учреждения о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18 Закона СПб. N 239-29. Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, заявление удовлетворено.
Поскольку согласно статье 19 Закона распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, то субъектом административной ответственности, предусмотренной статьей 18 Закона СПб. N 239-29, является владелец рекламной конструкции.
Суд кассационной инстанции с учетом материалов дела посчитал недостаточно обоснованным вывод судов о том, что общество не является субъектом вменяемого административного правонарушения. Дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.
При новом рассмотрении суду предложено исследовать вопрос о том, являлось ли общество на момент проверки владельцем спорных рекламных конструкций (щитов), а следовательно, и субъектом вменяемых административных правонарушений, и с учетом обстоятельств, установленных при новом рассмотрении, принять законное и обоснованное решение (Постановление ФАС СЗО от 16.03.2009 по делу N А56-9333/2008).
Статьей 14.37 КоАП РФ установлена специальная ответственность за нарушение требований к установке рекламной конструкции.
Указанная норма введена Федеральным законом от 28.12.2009 N 380-ФЗ и действует с 31 марта 2010 года. Этим объясняется отсутствие большого объема судебной практики: за рассматриваемый период кассационное обжалование прошло только одно дело.
Управление внутренних дел (далее - УВД) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 КоАП РФ.
Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований заявителя о привлечении общества к административной ответственности отказано.
Как следует из материалов дела, в ходе проведенного осмотра территории по адресу: Санкт-Петербург, Дворцовая площадь, 2, старшим инспектором отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка УВД выявлен факт нарушения обществом статьи 19 Закона - установка рекламной конструкции (пластикового рекламного модуля бело-серебристого цвета с полиграфическими надписями "Все водные маршруты. Невская линия отдыха") при отсутствии документов, подтверждающих согласование или разрешение на размещение указанной конструкции.
Посчитав, что обществом совершено административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.37 КоАП РФ, УВД обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.
Отказывая в удовлетворении заявления, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения.
Частью 9 статьи 19 Закона предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.
В силу части 10 статьи 19 Закона установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции вновь она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.
Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции посчитал, что обществом была установлена переносная тумба, не являющаяся рекламной конструкцией, и пришел к обоснованному выводу о том, что УВД не представило достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии вменяемого в вину обществу события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции (Постановление ФАС СЗО от 27.12.2010 по делу N А56-39038/2010).
Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Исходя из смысла статьи 5 Закона, недобросовестная реклама не допускается, поскольку она вводит потребителя в заблуждение относительно рекламируемого товара или услуг в отношении товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.
Суды посчитали подтвержденным факт размещения обществом в газете ненадлежащей рекламы автомобиля FIAT, не содержащей существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования. Судами установлено, что заявленная в рекламе цена занижена и не соответствует минимальной цене автомобиля в автосалоне. В связи с изложенным суды признали, что антимонопольный орган правомерно привлек общество к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе. Выводы судов поддержаны кассационной инстанцией (Постановление ФАС СЗО от 02.11.2010 по делу N А13-6084/2010).
По факту размещения на одной опоре с дорожным знаком информационного модуля, являющегося ненадлежащей рекламой, антимонопольный орган правомерно привлек общество к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ.
Из материалов дела следует, что в ходе контрольных мероприятий антимонопольным органом выявлен факт распространения информации на одной опоре с дорожным знаком. В нарушение части 3 статьи 19 Закона общество как рекламораспространитель на основе заключенного с рекламодателем договора разместило информационный модуль, совмещенный со знаком маршрутного ориентирования, содержащий информацию заказчика о его наименовании, месте расположения и (или) направлении движения к нему или к какому-либо объекту заказчика.
Постановлением антимонопольного органа информация признана ненадлежащей рекламой, так как противоречит части 3 статьи 19 Закона. Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.
Суд первой инстанции признал правомерным и обоснованным вывод антимонопольного органа о размещении ненадлежащей наружной рекламы на соответствующих опорах дорожного знака. Решение суда оставлено без изменения судом кассационной инстанции.
В постановлении кассационной инстанции указано, что распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается (часть 3 статьи 19 Закона).
Указанное ограничение преследует цель обеспечения безопасности дорожного движения, так как размещение на знаке дорожного движения или его опоре рекламной информации может затруднять восприятие и понимание значения знака, ухудшать видимость знака, тем самым создавая угрозу безопасности дорожного движения.
Размещение рекламы на опорах знаков дорожного движения нарушает требования Закона. В связи с этим антимонопольный орган правомерно признал распространенную обществом информацию ненадлежащей рекламой.
Довод подателя жалобы о превышении антимонопольным органом полномочий при принятии оспариваемого постановления также является ошибочным. В рассматриваемом случае производство по делу возбуждено по факту распространения ненадлежащей рекламы, а не по факту размещения рекламных конструкций (Постановление ФАС СЗО от 04.05.2010 по делу N А52-4624/2009).
Суд признал незаконным привлечение компании к ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, поскольку установлено, что реклама компании содержит информацию о сроках проведения стимулирующего мероприятия, организаторе его проведения, а также имеет ссылку на сайты и указание на номер телефона, по которому можно получить необходимую информацию.
Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявление компании, исходили из отсутствия в законодательстве о рекламе требований к размеру шрифта и недоказанности антимонопольным органом невозможности прочитать информацию о сроке проведения лотереи и наименовании организатора, размещенную в спорной рекламе.
Суды посчитали, что в рекламе стимулирующих мероприятий не требуется непосредственного указания информации об организаторе такого мероприятия, правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения, а вполне достаточно указания на источник такой информации.
По мнению антимонопольного органа, совокупность таких особенностей спорной рекламы, как ограниченное время считывания информации, объем информации, размер шрифта, цветовое сочетание мелких букв и основного фона, лишает потребителя возможности получить полный текст (информацию) рекламы.
Поскольку в данном случае антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих невозможность прочтения в спорной рекламе существенной информации, суды, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ, правомерно признали необоснованность позиции антимонопольного органа (Постановление ФАС СЗО от 26.10.2010 по делу N А56-85640/2009). Определением ВАС РФ от 22.12.2010 N ВАС-16661/10 в передаче дела по заявлению о признании недействительным постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как, удовлетворяя заявление, суд обоснованно исходил из недоказанности наличия в действиях заявителя состава вменяемого ему правонарушения.
Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (часть 3 статьи 5 Закона).
Проверяя законность принятых судебных актов, суд кассационной инстанции не согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций. Кассационный суд посчитал, что собранные и оцененные судами доказательства свидетельствуют о необоснованности и поспешности выводов антимонопольного органа. Суд кассационной инстанции не усмотрел в действиях общества доказанных признаков противоправного посягательства на охраняемые законом общественные отношения.
Антимонопольным органом установлено, что общество на фасаде здания салона текстильного дизайна размещало рекламу следующего содержания: "Лучшие шторы здесь!", чем нарушило требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона, поскольку указанная реклама содержит недостоверные сведения о преимуществах товара перед находящимися в обороте товарами, производимыми другими изготовителями и реализуемыми другими продавцами.
Не согласившись с постановлением о привлечении к ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором указало на нарушение антимонопольным органом общих правил назначения наказания, принципов справедливости и целесообразности юридической ответственности (соразмерность наказания деянию и индивидуализация при выборе меры ответственности).
Суды двух инстанций оценили представленные участниками спора доказательства и удовлетворили заявление, сделав вывод о наличии в действиях заявителя состава вмененного правонарушения, но об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности (ввиду малозначительности деяния).
В данном случае размещенная заявителем на фасаде здания реклама формирует интерес потребителей к конкретным товарам (шторам, текстильным товарам) и услугам по производству готовых штор на региональном уровне и способствует их продвижению на соответствующем рынке.
Суд кассационной инстанции поддержал вывод судов о том, что использованное обществом в рекламном слогане словосочетание "лучшие шторы" означает, что рекламируемая таким способом продукция является самой востребованной (степень сравнения) с точки зрения ее качества со стороны потребителей. Поскольку по настоящему делу антимонопольным органом не представлены какие-либо доказательства (ни прямые, ни косвенные) в опровержение представленных обществом документов, в обоснование законности и обоснованности вывода о наличии у размещенной обществом рекламы признаков недостоверности (несоответствия действительности), суд кассационной инстанции посчитал недоказанным наличие в действиях заявителя события и состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ (Постановление ФАС СЗО от 23.06.2009 по делу N А13-441/2009). Определением ВАС РФ от 28.10.2009 N 13228/09 в передаче дела по заявлению о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано.
Суд отказал в признании незаконным бездействия антимонопольного органа, выразившегося в отказе обществу в возбуждении в отношении рекламодателя дела об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства о рекламе, поскольку информация, содержащаяся в печатных изданиях и листовках и касающаяся подготовки рекламодателем (автошколой) водителей транспортных средств категорий "А" и "Б" и стажа работы преподавателей свыше 20 лет, является достоверной и соответствует требованиям закона.
Суд первой инстанции установил отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для возбуждения дела по факту нарушения законодательства о рекламе в отношении рекламодателей (предпринимателя В. и учреждения - автошколы). Суд апелляционной инстанции поддержал позицию суда и оставил принятое решение без изменений.
Суд кассационной инстанции признал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на нарушение антимонопольным органом прав и законных интересов общества, на незаконное влияние антимонопольного органа на хозяйственную деятельность заявителя, в связи с чем оставил судебные акты без изменения (Постановление ФАС СЗО от 19.03.2008 по делу N А26-279/2007).
Суды первой и апелляционной инстанций признали незаконным постановление антимонопольного органа о привлечении общества к ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в недостоверной рекламе услуг по продаже долларов США, распространяемой по телефону справочной службы с номером "08", сделав вывод об отсутствии в действиях общества состава названного правонарушения. Выводы судов поддержаны кассационной инстанцией (Постановление ФАС СЗО от 17.11.2009 по делу N А44-2589/2009).
Требования, предъявляемые к рекламе алкогольной продукции, содержатся в статьях 21 и 22 Закона.
Законом установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее десяти процентов рекламной площади (пространства). Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции, допускается только в организациях, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, с соблюдением требований, установленных законодательством Российской Федерации о рекламе. При этом к участию в раздаче образцов алкогольной продукции запрещается привлекать несовершеннолетних, а также запрещается предлагать им такие образцы.
Общество, поручив редакции газеты разместить рекламно-информационную статью об алкогольной продукции, не указало на необходимость сопровождения рекламы предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкоголя. Суды признали, что антимонопольный орган правомерно привлек общество к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено и подтверждается материалами дела, что общество поручило редакции разместить в газете рекламный материал. При этом доказательств указания на необходимость сопровождения рекламы алкогольной продукции предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления либо принятия иных мер, направленных на соблюдение требований Закона, не представило (Постановление ФАС СЗО от 18.06.2009 по делу N А52-5822/2008).
В другом Постановлении судом кассационной инстанции оценивались нарушения Закона при размещении рекламы пива. Суд признал незаконным постановление антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности за размещение рекламы пива на расстоянии около 50 метров от входа в детскую школу искусств, поскольку антимонопольный орган не установил фактическое расстояние между размещенной рекламой и школой искусств (Постановление ФАС СЗО от 25.03.2010 по делу N А56-27902/2008).
Реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
В рамках контрольных мероприятий антимонопольным органом проведена проверка рекламы продукта "Витальгар" на соответствие законодательству о рекламе и установлены следующие нарушения: несоответствие действительности сведений о природе продукта "Витальгар", указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования при распространении рекламы названного продукта на ГТРК "Тверь".
Решением комиссии антимонопольного органа признана ненадлежащей реклама медицинской технологии с наименованием "Витальгар", включая рекламу в рамках программы "На заметку доктору. Тверь", размещаемую обществом, поскольку нарушены часть 7 статьи 5, пункты 2, 3, 4 части 1 и часть 8 статьи 24 Закона.
Согласно постановлению антимонопольного органа к обществу как рекламодателю применена мера административной ответственности в виде 100 000 руб. штрафа за ненадлежащую рекламу.
Общество, посчитав постановление антимонопольного органа незаконным, оспорило его в судебном порядке.
Суды двух инстанций признали несоответствие действий общества отдельным положениям Закона, усмотрели в его поведении состав вмененного ему антимонопольным органом правонарушения (статья 14.3 КоАП РФ), но снизили размер штрафной санкции с учетом обстоятельств, смягчающих административную ответственность.
Судебными инстанциями установлено, материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что в указанный период на ГТРК "Тверь" в радиоэфире обществом рекламировалась медицинская технология. Реклама осуществлялась двумя способами: распространением рекламного блока в региональном эфире общероссийского телеканала "Российское телевидение" и в прямом радиоэфире общероссийского радио "Радио России" (передача "На заметку доктору. Тверь").
Суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод относительно рекламы "Витальгара", которая (будучи по сути рекламой медицинской технологии) могла восприниматься слушателями как реклама продукта, прием которого не обусловлен привлечением врачей-специалистов, что свидетельствует о нарушении части 7 статьи 5 Закона о рекламе.
Выводы судов о том, что действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, поддержаны кассационной инстанцией (Постановление ФАС СЗО от 14.05.2008 по делу N А66-7190/2007). Определением ВАС РФ от 24.09.2008 N 11689/08 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано.
Суд отказал в отмене постановления антимонопольного органа о привлечении общества к ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, поскольку материалами дела подтверждается факт размещения обществом на рекламном стенде информации о методах лечения и об оказании специалистами медицинского центра медицинских услуг без предупреждения о противопоказаниях к их использованию и применению, что признается ненадлежащей рекламой (Постановление ФАС СЗО от 08.06.2010 по делу N А44-6289/2009). Определением ВАС РФ от 23.08.2010 N ВАС-10781/10 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения.
Аналогичная ситуация изложена в Постановлении ФАС СЗО от 16.03.2010 по делу N А05-18134/2009.
Кроме того, подобные вопросы рассмотрены в делах N А44-6289/2009, А05-18134/2009, А05-3356/2009, А05-3875/2008, А56-17323/2007.
Правила проведения рекламы финансовых услуг закреплены в статье 28 Закона. Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).
Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора.
Так, суд отказал в признании незаконным постановления антимонопольного органа о привлечении общества, не являющегося организацией, осуществляющей банковскую деятельность, к ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за размещение в газете рекламной информации о финансовых услугах в области ипотечного кредитования с нарушением требований законодательства, поскольку в указанной рекламе отсутствуют сведения о том, кто именно оказывает услуги по кредитованию, на каких условиях, а также другие обязательные сведения.
Из материалов дела следует, что антимонопольным органом в газете обнаружена реклама строительной корпорации - "Ипотечный консультант рядом с вашим домом. Только 28 июля и 4 августа. Спецакция - ипотека под 8%".
Антимонопольный орган сделал вывод, что общество, не являясь организацией, осуществляющей банковскую деятельность, незаконно разместило в газете рекламную информацию о финансовых услугах в области ипотечного кредитования. При этом в данной рекламе отсутствуют сведения о том, кто именно оказывает услуги по кредитованию, что данное рекламное предложение действительно только в течение одного года от даты выдачи кредита, а также существенные условия кредитного договора (величина первоначального взноса, минимальная сумма кредита, минимальный срок погашения кредита и другие).
Общество признано нарушившим часть 1 и пункт 2 части 2 статьи 28, часть 7 статьи 5 Закона. Общество оспорило постановление антимонопольного органа в судебном порядке.
Суд первой инстанции удовлетворил заявление общества, сделав вывод о наличии в действиях заявителя нарушений законодательства о рекламе, однако указал на неверное применение антимонопольным органом редакции статьи 14.3 КоАП РФ, не действовавшей на момент совершения заявителем правонарушения.
Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и отказал обществу в удовлетворении заявления ввиду наличия в действиях общества вмененных ему антимонопольным органом нарушений законодательства о рекламе, а также состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.3 КоАП РФ, в редакции Федеральных законов от 21.07.2005 N 113-ФЗ и от 22.06.2007 N 116-ФЗ.
Кассационная инстанция оставила постановление апелляционного суда без изменения.
Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом в ходе административного производства установлен факт размещения обществом в печатном издании рекламного объявления, содержание которого нормам статьи 28 Закона не соответствует, поэтому вывод суда апелляционной инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, является правильным (Постановление ФАС СЗО от 23.09.2008 по делу N А56-40554/2007).
Дела N А44-947/2010, А44-1108/2010, А44-6862/2009, А44-3319/2008 по аналогичным вопросам также прошли кассационное обжалование.
Субъекты административной ответственности за нарушение
законодательства о рекламе
В зависимости от допущенных нарушений законодательства о рекламе к административной ответственности может быть привлечен как рекламодатель, рекламораспространитель, так и рекламопроизводитель.
Рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона).
Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных:
частями 2 - 8 статьи 5 "Общие требования к рекламе"; статьей 6 "Защита несовершеннолетних в рекламе"; статьей 7 "Товары, реклама которых не допускается"; статьей 8 "Реклама товаров при дистанционном способе их продажи"; статьей 9 "Реклама о проведении стимулирующих мероприятий"; частью 4 статьи 10 "Социальная реклама" (в части запрета упоминания о конкретных марках товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания о спонсорах и органах власти); статьей 12 "Сроки хранения рекламных материалов"; частями 1 и 3 статьи 21 "Реклама алкогольной продукции" (в части содержания и предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции); частями 1 и 3 статьи 22 "Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе" (в части содержания рекламы, в том числе упоминания о вреде чрезмерного потребления данной продукции и продолжительности либо объема рекламной площади такого напоминания); частями 1 и 3 статьи 23 "Реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей" (в части содержания рекламы и предупреждения о вреде курения); статьями 24 и 25 "Реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения" и "Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания"; частями 1 и 6 статьи 26 "Реклама продукции военного назначения и оружия" (в части предмета и содержания рекламы); частями 1 и 5 статьи 27 "Реклама основанных на риске игр, пари" (в части содержания такой рекламы); статьями 28 - 30 "Реклама финансовых услуг", "Реклама ценных бумаг", "Реклама услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением".
Суд отказал в признании незаконным постановления антимонопольного органа о привлечении общества к ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за опубликование рекламного объявления, которое содержало указание "кредит на месте" без идентификации лица, оказывающего соответствующие услуги, поскольку именно общество как рекламодатель является ответственным за нарушение законодательства о рекламе (Постановление ФАС СЗО от 17.03.2009 по делу N А44-3319/2008). Определением ВАС РФ от 10.07.2009 N 8856/09 в передаче дела по заявлению о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано.
По другому делу антимонопольный орган провел проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе в городе Великий Новгород. В ходе проверки выявлено размещение ненадлежащей рекламы на рекламном стенде. Объект рекламы - медицинский центр, услуги, предоставляемые специалистами медицинского центра с указанием медицинской специализации. Посчитав, что отсутствие в вышеуказанной рекламе медицинских услуг предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию является нарушением части 7 статьи 24 Закона, антимонопольный орган возбудил в отношении общества административное производство.
Общество оспорило постановление антимонопольного органа в судебном порядке.
Судебные инстанции признали правомерность привлечения общества к административной ответственности в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ в связи с наличием в его действиях вменяемого состава правонарушения. Судами первой и апелляционной инстанций в удовлетворении требований общества отказано. Кассационная инстанция оставила принятые судебные акты без изменения.
Доводы общества о том, что оно не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку действовало в соответствии с условиями агентского договора, обоснованно отклонены судебными инстанциями.
Из материалов дела следует и судами установлено, что общество (агент) и медицинский центр (принципал) заключили агентский договор. В соответствии с заключенным договором агент по поручению принципала осуществляет поиск подрядчиков на разработку, изготовление и размещение рекламной информации принципала на остановочных комплексах, а также заключает договор подряда на разработку, изготовление и размещение рекламной информации принципала от своего имени и за свой счет с организацией, имеющей соответствующие разрешительные документы.
Во исполнение агентского договора общество, выступающее в качестве заказчика, заключило с рекламным агентством (исполнитель) договор на размещение рекламы на афишном стенде, в соответствии с условиями которого исполнитель сдает в аренду под информацию заказчика четыре стороны афишных стендов и изготавливает рекламные щиты для афишного стенда. Из материалов дела следует, что рекламные материалы для их размещения по договору с рекламным агентством были предоставлены обществом.
Оценив заключенные обществом договоры, их исполнение, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу, что в данном случае общество действовало как рекламодатель (Постановление ФАС СЗО от 08.06.2010 по делу N А44-6289/2009). Определением ВАС РФ от 23.08.2010 N ВАС-10781/10 в передаче дела по заявлению о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона).
Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных:
пунктом 3 части 4, частями 9 и 10 статьи 5 "Общие требования к рекламе" (в части внешнего вида рекламы, методов и мест ее размещения); статьями 7 - 9 "Товары, реклама которых не допускается", "Реклама товаров при дистанционном способе их продажи", "Реклама о проведении стимулирующих мероприятий"; статьей 12 "Сроки хранения рекламных материалов"; статьями 14 - 18 "Реклама в телепрограммах и телепередачах", "Реклама в радиопрограммах и радиопередачах", "Реклама в периодических печатных изданиях"; "Реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании", "Реклама, распространяемая по сетям электросвязи"; частями 2 - 6 статьи 20 "Реклама на транспортных средствах и с их использованием"; частями 2 - 4 статьи 21 "Реклама алкогольной продукции" (в части распространения и предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, а также проведения рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции); частями 2 - 4 статьи 22 "Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе" (в части распространения и предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива, а также проведения рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов данной продукции); частями 2 - 4 статьи 23 "Реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей" (в части распространения и предупреждения о вреде курения, а также проведения рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табачных изделий); частями 7, 8 и 11 статьи 24 "Реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения" (в части предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов; ограниченных к рекламе медицинских средств и методов лечения); частями 1 - 5 статьи 26 "Реклама продукции военного назначения и оружия"; частями 2 и 5 статьи 27 "Реклама основанных на риске игр, пари"; частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28 "Реклама финансовых услуг" (в части наименования рекламодателя и обязательного содержания рекламы конкретного вида финансовых услуг); частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 "Реклама ценных бумаг" (в части предмета рекламы, сведений о лицах, обязавшихся по рекламируемым ценным бумагам, обязательного содержания рекламы эмиссионных ценных бумаг).
Судами установлено, что общество не является рекламораспространителем, а следовательно, и субъектом вмененного правонарушения.
В ходе проверочных мероприятий антимонопольный орган установил, что в эфире радиостанции "Радио России" ГТРК "Поморье" распространялся рекламный ролик офтальмологической клиники с нарушением требований части 7 статьи 24 Закона, в силу которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Данные обстоятельства послужили антимонопольному органу основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в ходе рассмотрения которого установлено, что между офтальмологической клиникой и обществом заключен договор, согласно условиям которого общество обязалось в течение срока его действия по заявкам офтальмологической клиники оказывать услуги по изготовлению и (или) размещению рекламных видео- и аудиоматериалов в телевизионных и радиопрограммах.
Общество оспорило постановление антимонопольного органа о привлечении его к административной ответственности в судебном порядке.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявление общества, сделав вывод, что оно не является рекламораспространителем, поэтому необоснованно привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ. Кассационная инстанция оставила судебные акты без изменения.
Судами установлено, что офтальмологическая клиника поручила обществу разместить свой рекламный ролик в эфире радиостанции. Однако применительно к положениям пункта 7 статьи 3 Закона общество в данном случае не является рекламораспространителем, поскольку, получив заявку офтальмологической клиники, выступило в качестве посредника оказываемой услуги и поручило размещение названного рекламного ролика обществу-1, которое заключило договор с обществом-2, непосредственно взаимодействующим с радиостанцией, осуществившей распространение рекламного ролика офтальмологической клиники в региональном эфире (Постановление ФАС СЗО от 24.09.2008 по делу N А05-4024/2008).
Государственное предприятие Псковской области "Редакция газеты "Псковская правда" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ.
В ходе плановой выездной проверки установлено, что в периодическом печатном издании (газете) размещена статья "Новый рейс? - Нет, целая маршрутная сеть!". Изготовителем и заказчиком размещения материала является государственное управление по информационной политике и связям с общественностью (один из учредителей периодического печатного издания). Названная статья содержит признаки рекламы (пункт 1 статьи 3 Закона); объектами рекламирования выступают открытое акционерное общество, осуществляющее воздушные внутренние и международные перевозки и эксплуатацию аэродрома-аэропорта города Пскова, и общество с ограниченной ответственностью, осуществляющее пассажирские авиаперевозки. В статье имеется информация о стоимости пассажирских авиаперевозок, расписание полетов и описание самолета "Эмбрайер", на котором производятся пассажирские авиаперевозки, что способствует влиянию на выбор потребителем вида транспортной услуги. Информация адресуется неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование или поддержание интереса к ним и продвижение их на рынке.
Антимонопольный орган признал, что в силу статьи 16 Закона данная газетная статья должна сопровождаться пометкой "реклама" или "на правах рекламы", которых фактически не имеет. Решением антимонопольного органа соответствующая реклама признана ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона).
Суды двух инстанций не усмотрели оснований для удовлетворения заявления предприятия, обратившегося в суд с обжалованием постановления о привлечении к ответственности. Судебные акты оставлены без изменения кассационной инстанцией.
Суды должным образом оценили и отклонили доводы заявителя о том, что на него не может быть возложена ответственность за вмененное правонарушение, поскольку содержание и форма материала были переданы рекламораспространителем - государственным управлением по информационной политике и связям с общественностью, а обязанность по опубликованию такой информации возложена на редакцию газеты. При этом судами приняты во внимание содержание как самого спорного печатного издания (страница 3 с указанием на предприятие), так и уставов редакции и предприятия. Судами установлено, что предприятие осуществляет производство и выпуск издания (газеты) и приложений к нему, а также их распространение (пункт 2.2 Устава). В пункте 1.6 Устава редакции приложения к газете предприятие указано как издатель газеты.
Таким образом, в рамках спорных правоотношений подтверждено, что предприятие как рекламораспространитель является надлежащим субъектом правонарушения. Суды признали, что заявитель имел возможность правильно оценить сведения, изложенные в печатном издании, как носящие рекламный характер, однако не принял каких-либо мер для соблюдения законодательства о рекламе (Постановление ФАС СЗО от 24.12.2010 по делу N А52-1541/2010).
Предметом статьи в основном стали судебные дела, возникающие из административных правоотношений, связанных с размещением различных видов рекламы. Однако следует отметить, что Закон затрагивает и смежные правоотношения. Так, Закон применяется и при рассмотрении налоговых споров.
Являясь плательщиками налога на прибыль, российские организации, согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации, определяют прибыль как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации. Расходами в этом случае признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в некоторых случаях убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации).
Одним из видов расходов, согласно подпункту 28 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, являются расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с некоторыми ограничениями. Данные расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, которые, в свою очередь, являются частью расходов, связанных с производством и реализацией.
Разрешая вопрос о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли, суды оценивают документы, имеющиеся у налогоплательщика в подтверждение произведенных им расходов. Условием для включения затрат на рекламу в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и связаны с рекламой. В этом случае во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке с учетом требований и законодательства о рекламе.
Значительное количество судебных дел, связанных с применением законодательства о рекламе, объясняется тем, что оно затрагивает интересы широкого круга лиц - производителей и потребителей товаров (услуг) и рекламы. Ознакомление с судебной практикой в области нарушения законодательства о рекламе, несомненно, способствует эффективной деятельности субъектов правоотношений в указанной сфере, позволяет правильно определять - с правовой точки зрения - рекламную стратегию, выбирать способы и методы конкретной рекламы.
ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Закутской С.А.,
судей Мизяк В.П., Катькиной Н.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомадовой К.С.,
при участии в заседании:
от общества с ограниченной ответственностью "Челябинский компрессорный завод": Кривцов А.В., представитель по доверенности б/н от 08.09.2014г., паспорт;
от акционерного общества "Челябинский завод железобетонных изделий №1": представитель не явился, извещен;
от общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "РЕМЕЗА": представитель не явился, извещен;
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябинский компрессорный завод" на решениеАрбитражного суда Московской области от 25 апреля 2016 года по делу №А41-947/16, принятое судьей Саенко М.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "Челябинский компрессорный завод" к акционерному обществу "Челябинский завод железобетонных изделий №1" и обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "РЕМЕЗА" о признании распространение сведений недобросовестной, недостоверной рекламой и недобросовестной конкуренцией,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью «Челябинский компрессорный завод» (ООО «ЧКЗ») обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "РЕМЕЗА" (ООО "ТД "РЕМЕЗА") и акционерному обществу "Челябинский завод железобетонных изделий №1" (АО "ЧЕЛЖБИ-1"), в котором с учетом изменения оснований иска в порядке ст. просило:
1. Признать распространение ответчиком видеоролика в сети Интернет под названием «Компрессоры Ремеза в Челябинске Компрессоры Ремеза на ЖБИ №1» недобросовестной, недостоверной рекламой и недобросовестной конкуренцией.
2. Обязать прекратить распространение недобросовестной и недостоверной рекламы в сети Интернет на Интернет-сервисе «YouTube» на канале «компрессорное оборудование REMEZA», а также на Интернет-сайте www.remeza.org.
3. Обязать ответчика разместить на Интернет-сервисе «YouTube» - на канале «компрессорное оборудование REMEZA», а также на Интернет-сайте по адресу www.remeza.org/kompressory remeza v chelvabinske//www.remeza.org, следующую информацию: «Размещенный ранее видеоролик под названием «Компрессоры Ремеза в Челябинске Компрессоры Ремеза на ЖБИ №1» является недостоверной и недобросовестной рекламой. ООО «ТД «Ремеза» опровергает информацию, изложенную в видеоролике, и заявляет, что компрессорное оборудование производства ООО «Челябинского компрессорного завода» не имеет недостатки; компрессорное оборудование производства ООО «Челябинский компрессорный завод» не отключается в результате их работы при высоких температурах; при сравнении компрессорного оборудования производства ЗАО «Ремеза» и ООО «Челябинский компрессорный завод» оборудование производства ЗАО «Ремеза» не обладает никакими достоинствами по сравнению с оборудованием производства ООО «Челябинский компрессорный завод»».
Впоследствии ООО «ЧКЗ» отказалось от исковых требований к АО "ЧЕЛЖБИ-1".
Арбитражный суд Московской области решением от 25 апреля 2016 года принял отказ от иска в отношении АО «ЧЕЛЖБИ-1» и прекратил производство по делу в данной части.
В удовлетворении исковых требований к ООО «ТД «РЕМЕЗА» суд отказал.
Не согласившись с данным судебным актом, ООО «ЧКЗ» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, как вынесенное с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также с неправильным применением норм материального права.
В судебное заседание не явился представители ООО «ТД «РЕМЕЗА» и АО "ЧЕЛЖБИ-1", в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания.
Дело рассматривается в порядке ст.ст. , Раздел II. Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство > Глава 19. Судебное разбирательство > Статья 156. Рассмотрение дела при непредставлении отзыва на исковое заявление, дополнительных доказательств, а также в отсутствие лиц, участвующих в деле" target="_blank">156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчиков.
Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со ст.ст. , Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, ООО «ЧКЗ» является производителем компрессорного оборудования ряда моделей с разными характеристиками, при этом одним из конкурентов истца на рынке является ООО «ТД «РЕМЕЗА», являющееся дилером 3AO «Ремеза».
В своей работе по продвижению продукции ЗАО «Ремеза» использует свой «канал» на Интернет-сервисе «YouTube» - «компрессорное оборудование REMEZA» и собственный сайт - www.remeza.org.
Как указал истец, 09 сентября 2015 года ответчик разместил на своем канале ютуба трехминутный видеоролик, в котором руководитель отдела ТД «Ремеза» Михаил Пинхасов рассказывал о ЗАО «Завод железобетонных изделий № 1», а также о продукции ООО «ЧКЗ».
Вышеуказанное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра доказательств от 22 сентября 2015 года.
Обращаясь в суд с настоящим иском, ООО «ЧКЗ» указало, что согласно представленной видеозаписи ответчик утверждает, что компрессорное оборудование ЗАО «Ремеза» обладает достоинством, благодаря которому ООО «ЧЕЛЖБИ-1» приняло решение перейти на продукцию ответчика, а не продукцию истца.
По мнению истца, из видеоролика следует, что недостаток компрессорного оборудования ООО «ЧКЗ» носит системный характер, поскольку речь идет о неизмеримом количестве компрессорного оборудования, при этом размещенные ответчиком заявления создают или могут создать у потенциальных покупателей компрессорного оборудования впечатления о том, что истец не способен создать продукцию, соответствующую требованиям покупателей, что угрожает деловой репутации истца.
Как указало ООО «ЧКЗ», согласно заявлению главного энергетика ООО «ЧЕЛЖБИ-1», оборудование истца «часто не отключается».
Между тем, частое отключение продукции возможно лишь при ненадлежащей его эксплуатации, о которой не идет речь в видеоролике, что случается с любым компрессорным оборудованием, которое имеет автоматическую защиту от перегрева системы охлаждения.
Полагая, что размещенный видеоролик отвечает признакам недобросовестной, недостоверной рекламы и недобросовестной конкуренции, ООО «ЧКЗ» обратилось в суд с настоящим иском.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что сведения, порочащие деловую репутацию истца, в данном фрагменте отсутствуют, поскольку в них содержится субъективное мнение (суждение), которое не относится к разряду фактов, которые могут быть проверены на соответствие их действительности.
Суд пришел к выводу о том, что в данном случае отсутствуют признаки правонарушения, определенные в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Заявитель апелляционной жалобы, оспаривая решение суда первой инстанции, указывает, что суд не принял во внимание, что при подаче первоначального заявления истец ссылался на ст. , однако впоследствии уточнил основания иска, сославшись на Федеральные законы "О защите конкуренции" и "О рекламе", поскольку размещение ответчиком видеоролика в сети Интернет является, по мнению истца, недобросовестной, недостоверной рекламой и недобросовестной конкуренцией.
Однако суд, как указал истец, при рассмотрении спора нормы права, на основании которых были заявлены требования, не применил, при этом общество полагает, что в видеоролике содержится конкретная информация о том, что компрессорное оборудование истца может иметь недостатки, а компрессорное оборудование ЗАО «ТД «РЕМЕЗА» такими недостатками не обладает.
По мнению заявителя, размещенный видеоролик является недостоверной и недобросовестной рекламой, в связи с чем суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.
В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы.
Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ООО «ЧКЗ», арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.
Статьей 14.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации.
Дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация о конкуренте, его товарах и услугах.
Не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.
Существует три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность (ложность, неточность, искаженность) и причинение вреда (ущерба деловой репутации).
Под распространением информации понимаются любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному).
Форма распространения информации в данном случае - публикация в средствах массовой информации интервью.
Ложность означает полное несоответствие информации действительному положению дел, искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту - конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей.
Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.
Распространение информации, снижающей уровень доверия к хозяйствующему субъекту, но являющейся достоверной, не относится к данной форме недобросовестной конкуренции.
Вред может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации.
Относительно деловой репутации необходимо иметь в виду пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", которым обращено внимание судов на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.
В определении Верховного Суда РФ от 26.10.2015 по делу N А56-17708/2014 также сделаны выводы о том, что деловая репутация организации как профессиональная репутация, которая заработана в среде аналогичных профессионалов (например, коммерсантов), а также в среде лиц, на которых направлена деятельность организации (например, потребителей товаров, работ, услуг), включает в себя профессиональную репутацию как самой организации, так и ее руководителей.
Поскольку истец как в своем первоначальном исковом заявлении, так и в уточненном иске ссылался на нанесение ущерба его деловой репутации действиями ответчика, при этом ущерб деловой репутации является признаком рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции, суд первой инстанции при разрешении спора с учетом вышеуказанных норм права обоснованно ссылался на ст. .
То обстоятельство, что требования истца заявлены на основании Федеральных законов "О защите конкуренции" и "О рекламе" также отражено в решении суда.
В связи с вышеизложенным арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции рассмотрел требования истца с учетом их уточнений, при этом тот факт, что суд не сослался на конкретные нормы права, указанные в исковом заявлении, не является безусловным основанием для отмены судебного акта.
Как следует из материалов дела, из представленной видеозаписи следует вывод, что компрессорное оборудование ЗАО «Ремеза» обладает достоинствами, благодаря которым ООО «ЧЕЛЖБИ-1» приняло решение перейти на продукцию ответчика, а не продукцию истца.
В соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" объектом дискредитации являются сами товары (их качество, потребительские свойства, назначение, способы и условия изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования, пригодности для определенных целей); состояние товарного рынка, на котором реализуется товар (количество товара, предлагаемого к продаже, наличие товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар); условия реализации товара (цена и иное).
Указанные действия будут являться недобросовестной конкуренцией, если распространение такой информации осуществляется хозяйствующим субъектом по отношению к другому хозяйствующему субъекту - конкуренту.
Статьей 14.3 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены.
Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее.
Статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Таким образом, недобросовестная конкуренция не подразумевает под собой исключительную направленность на причинение вреда третьим лицам, обратное не соответствует нормам Закона о защите конкуренции, Парижской конвенции по охране промышленной собственности, Гражданского кодекса Российской Федерации, а также противоречит толкованию понятия "недобросовестная конкуренция", данному Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 01.04.2008 N 450-О-О, указавшим на расширение области судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и многообразие форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота, что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Закона о защите конкуренции) обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи .
В свою очередь, согласно пункту 9 статьи Закона N 135-ФЗ действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция (абзац 2 пункта 7 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").
В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5Федерального закона "О рекламе" недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
На основании пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения (абзац 4 пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц"). Только они могут быть истинными или ложными и, следовательно, могут являться предметом судебного доказывания.
Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении юридическим лицом действующего законодательства, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют деловую репутацию гражданина либо юридического лица (абзац 5 пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц").
Арбитражный апелляционный суд полагает, что в данном случае характеристики продукции, которые отражены в видеоролике, не относятся к сведениям, которые подлежат опровержению.
В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.05 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" указано, что в соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей РФ, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи , поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.
Таким образом, судебному оспариванию подлежат именно утверждения о фактах, то есть, уже о свершившихся событиях.
Арбитражный апелляционный суд полагает, что в данном случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком было размещено оценочное суждение.
Основания для вывода о направленности видеоролика на негативную оценку остальных участников рынка услуг, в том числе, истца, отсутствуют, поскольку обязательным условием для признания в действиях лица наличия признаков недобросовестной конкуренции является не просто распространение недостоверной информации, но такое распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которое влечет возможность причинения убытков хозяйствующему субъекту либо нанесения ущерба его деловой репутации.
При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.
В судебном деле о защите деловой репутации юридических лиц в качестве ответчика, помимо лица, являющегося источником распространенных сведений, участвуют также лицо, которое излагает эти сведения, а если сведения распространены работником организации от ее имени – то данная организация.
Между тем, ООО «ЧКЗ» от требований к ООО «ЧЕЛЖБИ-1» отказалось, в связи с чем суд лишен возможности привлечения данного лица к участию в деле.
Учитывая все вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции при разрешении спора выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, и правильно применил нормы материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены судебного акта не имеется.
Руководствуясь статьями , ч.1 ст. , ст. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
Судебная практика по применению нормы ст. 152 ГК РФ
Злоупотребление правом
Судебная практика по применению нормы ст. 10 ГК РФ
Обобщил практику рассмотрения дел, связанных с оспариванием постановлений о привлечении к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, сообщает пресс-служба суда.
В рамках обзора было проанализировано 32 дела, прошедших стадию апелляционного обжалования за период 2009-2010 гг., все судебные акты первой инстанции признаны законными и обоснованными. Основным законодательным актом, регулирующим отношения в сфере рекламы, является Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее — Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).
В первоначальный текст документа неоднократно вносились изменения, последние — Федеральным законом от 28.09.2010 № 243-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об инновационном центре "Сколково". Ряд изменений в
Нарушение законодательства о рекламе влечет за собой в числе иных мер административную ответственность в соответствие со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ). С 01.04.2010 указанная норма действует в новой редакции (Федеральный закон от 28.12.2009 № 380-ФЗ).
Так, в отдельные части статьи 14.3 законодатель выделил такие правонарушения, как нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации (часть 2); превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы, распространяемой в периодических печатных изданиях (часть 3); прерывание рекламой при кино- и видеообслуживании демонстрации фильма, а также совмещение рекламы с демонстрацией фильма, религиозной телепередачи, телепередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут, трансляцией агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и телепередачах в соответствии с законодательством о выборах и референдумах, способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма либо телепрограммы или телепередачи (часть 4).
Следует отметить, что, поскольку изменения в статью 14.3 КоАП РФ внесены относительно недавно, в большей части судебных актов,рассмотренных в настоящем обобщении, анализируется законодательство, действующее до 01.04.2010.
В целом анализ судебной практики выявил единый подход судов по применению статьи 14.3 КоАП РФ. Между тем спорные вопросы имеются, и в основном они касаются правильного определения объективной стороны правонарушения, в том числе в связи с особенностью рекламирования отдельных видов товаров (лекарственных средств, медицинских услуг).
В обзоре спорные вопросы разделены на три группы.
Первая связана с оценкой распространенной информации в качестве рекламы.
В соответствии с Законом № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Не являются рекламой справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. К данным материалам положения Закона о рекламе не применяются (пункт 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе).
Основанием для привлечения общества к административной ответственности послужила реклама услуги по продаже иностранной валюты с не соответствующими действительности сведениями о цене. Содержание рекламной информации не менялось в течение дня и выдавалось операторами справочной службы "08" всем лицам, обратившимся по указанному телефону.
Суд признал действия антимонопольного органа незаконными, указав, что спорная информация не является рекламой, поскольку она не направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться товаром и нацелена исключительно на информирование о курсе валют.
Материалами дела подтверждается, что данная информация предоставлялась конкретному физическому лицу непосредственно при его обращении к услуге справочной службы. По мнению суда, причиной такого обращения и ее получения могло явиться не только намерение совершить банковскую операцию по купле-продаже валюты, но и не связанное с ним проявление интереса к указанной информации. Кроме того, договором не была предусмотрена обязанность общества незамедлительно известить исполнителя об изменении курса валюты.
В другом случае суд, напротив, признал распространенную в электронном периодическом печатном издании информацию рекламой и отклонил довод заявителя о справочном характере спорного материала, поскольку статья не столько информировала потребителей о деятельности рассмотренных в ней пивных баров и ресторанов, сколько выделяла их среди однородных. В тексте материала содержались сравнительные характеристики определенных пивных баров (ресторанов), в том числе их адреса, были приведены пивные карты этих заведений с указанием конкретных наименований пива и стоимости по которой оно подается. Таким образом, сравнение свойства и качества ряда однородных объектов (пива и пивных заведений) при отсутствии сведений о других аналогичных товарах или при их негативном описании, привлекает внимание читателя и формирует его интерес к поименованным в статье товарам и барам, продвигая, таким образом, их на соответствующем рынке, и указывая на преимущества рекламируемых товаров перед другими.
Статья в периодическом печатном издании под названием "Совместный проект "Псковской правды" — "Вече" и торгового комплекса "Пик 60" также признана судом рекламой, поскольку в названии статьи обозначен конкретный магазин, где продавались одежда и обувь, о потребительских свойствах которых рассказано в спорной статье; материал содержал фотографии товара с указанием стоимости и магазина, в котором его можно приобрести. Тем самым статья привлекала внимание неопределенного круга лиц к товару конкретного торгового центра, способствуя его продвижению на рынке, в то время как информационная статья не должна призывать потребителя приобретать те или иные товары, посещать те или иные места.
Также рекламой суд признал статью, которая, помимо справочно-информационного материала о реализации областной целевой программы "Развитие авиационных услуг в Псковской области", рекламировала конкретное авиационное предприятие, осуществляющее воздушные внутренние и международные перевозки и эксплуатацию аэродрома-аэропорта.
Так, в статье была указана информация о стоимости пассажирских авиаперевозок, расписание полетов и описание самолета конкретного авиапредприятия. Это, по мнению суда, оказывало влияние на выбор потребителями данной информации вида транспортной услуги. Кроме того, информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (авиапредприятию), формирование интереса к нему и продвижение его на рынке.
Особого внимания заслуживают дела, в которых суд признал рекламой телепередачи типа "телемагазин".
Так, административный орган установил, что в эфире телепрограммы одного из каналов транслировалась телепередача типа "телемагазин", в которой рассказывалось о свойствах трех бытовых приборов: овоще-фрукторезке, швабре, насадке. Рассказ сопровождался положительными отзывами об их преимуществах по отношению к другим аналогичным товарам, а также наглядной демонстрацией их возможностей.
Общество, производитель данной телепередачи, оспаривая постановление о привлечении к административной ответственности по статье 14.3. КоАП РФ, указало, что рекламой следует признать лишь часть телепередачи, когда на экране появлялся телефон службы потребительской поддержки, по которому можно было сделать заказ и получить более подробную информацию о товаре, а не всю программу типа "телемагазин".
Действительно, в настоящее время законодательное определение такого вида рекламы, как "телемагазин" отсутствует. Между тем статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), статья 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" и пункт 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612, выделяют такой способ продажи товаров, как дистанционный, что и имело место в рассматриваемом случае, поскольку потребитель знакомился с товаром в рамках только рекламного ролика и мог приобрести его, позвонив по телефону службы потребительской поддержки, который появлялся на экранах телевизора во время рассказа о свойствах рекламируемого товара. В целом спорная телепередача ("телемагазин") была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к объектам рекламирования, что способствовало их продвижению на рынке, то есть обладала всеми признаками рекламы.
Вторая группа вопросов связана с оценкой рекламы на предмет ее недобросовестности, недостоверности, а также соответствия иным требованиям Закона о рекламе (статья 5 и глава 3 Закона).
1.1. Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе). Банк, оспаривая постановление о привлечении к административной ответственности, указал, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, поскольку размещенная в газете статья не содержит некорректного сравнения рекламируемых банком услуг по отношению к услугам, предоставляемым почтой.
В удовлетворении заявленных требований суд отказал, признав рекламу недобросовестной и некорректной по следующим критериям.
В тексте статьи имелись фразы: "Не надо стоять в очереди на почте или ждать почтальона дома", "Нет проблем с наличными деньгами, а это уже и личная безопасность", которые несли явную негативную оценку аналогичной услуги, оказываемой почтой. Кроме того, материал содержал неподтвержденное объективными данными высказывание в отношении преимущества оказываемой кредитной организацией услуги в виде отсутствия очередей при получении пенсий через отделения банка или сеть банкоматов по сравнению с услугой, предоставляемой почтой.
1.2. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока (пункты 1, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).
Суд признал в действиях общества состав административного правонарушения за размещение на фасаде здания рекламы следующего содержания: "Лучшие шторы здесь!", поскольку преимущества рекламируемого товара перед иными аналогичными не обоснованны.
Использование подобного рекламного слогана предполагает, что рекламируемая таким способом продукция является эксклюзивной и самой востребованной с точки зрения ее качества со стороны потребителей. Одним из возможных доказательств данного обстоятельства может являться комплексное исследование рынка показателей качества продукции, сроков ее изготовления и других имеющих значение для покупателей показателей на других предприятиях региона.
Представленное обществом маркетинговое исследование не принято судом в качестве доказательства оценки названных факторов, поскольку при его проведении некорректно произведен выбор респондентов.
Иные доказательства: государственные контракты на поставку штор для государственных нужд, книга заявлений и предложений, благодарственные письма, сертификаты, дипломы работников предприятия, — также не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств, установленным статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Недостоверным признано судом и рекламное объявление, размещенное в периодическом печатном издании, о предоставлении обществом товаров длительного пользования (окна, двери, лоджии), при этом наряду с рассрочкой платежа указывалась также финансовая услуга — кредит, предусматривающая предоставление потребителям денежных средств на определенных условиях.
Не соответствующими действительности в этом объявлении являлись сведения о том, что по указанному в рекламе адресу предоставлялись в кредитно-денежные средства, в то время как фактически общество продавало товары с оплатой их на определенных условиях.
В другом случае общество, реализующее бытовую технику и указавшее в тексте рекламного объявления жирным и увеличенным шрифтом слово "КРЕДИТ", оспорило привлечение к административной ответственности, по мотиву того, что в рассматриваемом случае данное понятие употреблено не в смысле финансовой услуги, предусмотренной статьей 819 ГК РФ, а в смысле ссуды, товарного кредита, предоставляемого при продаже товаров путем рассрочки платежа по стоимости покупки.
Вместе с тем, глава 42 ГК РФ "Заем и кредит" содержит параграф 2 "Кредит" и параграф 3 "Товарный и коммерческий кредит". В соответствии со статьей 819 параграфа 2 ГК РФ кредитом является предоставление банком или иной кредитной организацией на определенных условиях денежных средств заемщику.
Судом установлено, что общество предоставляло потребителям не кредит как финансовую услугу, а рассрочку платежа или товарный кредит, предусмотренный статьей 822 параграфа 3 ГК РФ.
Учитывая, что указанные обстоятельства способствуют введению в заблуждение потребителей относительно предоставляемых обществом услуг и условий приобретения товаров, суд пришел к выводу о нарушении обществом пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
2.Особенности рекламы алкогольной продукции, пива, напитков, изготавливаемых на их основе.
2.1.Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (часть 3 статьи 21 Закона о рекламе).
Антимонопольный орган выявил размещение в газете рекламно-информационной статьи об алкогольной продукции с указанием цен и с изложением мнений посетителей магазина, принадлежащего обществу, без сопровождения предупреждением о вреде чрезмерного употребления алкоголя.
Суд подтвердил законность и обоснованность привлечения общества к административной ответственности, указав, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее десяти процентов рекламной площади (пространства).
Материалами дела подтверждается, что подобных предупреждений об употреблении алкогольной продукции рекламная статья общества не содержала.
2.2.Реклама пива и напитков, изготовляемых на его основе, не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации) (пункт 6 часть 1 статьи 22 Закона о рекламе).
К административной ответственности привлечено общество — учредитель электронного периодического издания, в блоке "Маркет" которого была опубликована статья под названием "По пивку?" с размещением анонса (картинки с изображением человека и бокала с темным пенным напитком) и содержащая сравнительные характеристики определенных пивных баров (ресторанов) и реализуемых в них сортов пива.
Данная реклама признана ненадлежащей, поскольку в статье использовался образ человека, отсутствовало сопровождение о предупреждении вреда пива.
То обстоятельство, что на момент составления протокола в названную информацию было добавлено предупреждение о вреде алкоголя, на квалификацию деяния не влияет. Кроме того, отведенная для предупреждения рекламная площадь составила около 1% от общей площади рекламной информации, вместо положенных 10%.
Реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (часть 7 статьи 24 Закона о рекламе).
Антимонопольный орган привлек общество к административной ответственности за размещение без предупреждения о противопоказаниях к применению рекламного объявления следующего содержания: "Медицинский центр ООО „Медсервис“. Профессиональный массаж детям и взрослым. Косметический массаж".
Однако суд признал недоказанным рекламирование обществом именно медицинских услуг ввиду следующих обстоятельств.
Из положений, содержащихся в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, принятом и введенным действие постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст, Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 № 17, следует, что массаж может быть лечебным (медицинским), гигиеническим и косметическим.
Должностной инструкцией специалиста по массажу общества предусмотрено осуществление деятельности путем выполнения гигиенического (оздоровительного), косметического, лечебного (классического), сегментарного, точечного, спортивного, аппаратного массажа.
Довод общества о том, что в рекламном объявлении имелись в виду услуги по гигиеническому (оздоровительному) или косметическому массажу, не являющиеся медицинскими услугами, административным органом документально не опровергнут. Не доказано также, что имела место реклама именно медицинского массажа. В материалы дела не представлено данных об исследовании прейскуранта цен, а также вида оказываемых услуг, не изучен вопрос, о каком именно виде массажа идет речь в тексте.
Ссылка антимонопольного органа на то, что рекламируемые услуги осуществляются в медицинском центре и в рекламе упомянута лицензия на осуществление медицинской деятельности, не свидетельствует о том, что рекламируемые услуги массажа относятся к медицинским услугам.
Довод о восприятии потребителями данного рекламного объявления в качестве рекламы медицинских услуг также не подтвержден документально, поскольку такого исследования в материалы дела не представлено.
Таким образом, из текста рекламного объявления невозможно сделать вывод, что в нем содержится информация именно о медицинских услугах (медицинском массаже).
В другом случае суд согласился с антимонопольным органом и оставил в силе постановление о привлечении редакции газеты к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за размещение без предупреждающей надписи о наличии противопоказаний к применению рекламного объявления следующего содержания: "Лечебный медицинский массаж. Стаж. Опыт. Сертификат".
В данном случае само рекламное объявление указывает на массаж именно как медицинскую услугу. В Отраслевом стандарте "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденном приказом Минздрава РФ от 22.01.2001 № 12, определено, что медицинская услуга -мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
Из Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001), утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001 № 113 (далее — Отраслевой классификатор № 113), следует, что массаж относится к лечению с помощью простых физических воздействий на пациента.
Аналогичный подход суд применил к рекламораспространителю, указав, что такие процедуры как лечебная физкультура, бассейн с минеральной водой, фототерапия согласно разделам 19 и 20 Отраслевого классификатора № 113 относятся к простым медицинским услугам, следовательно, при их рекламировании опубликование предупреждения о наличии противопоказаний к применению является обязательным.
Еще в одном случае медицинский центр (рекламодатель), привлеченный к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ, не оспаривал, что в тексте рекламы о методах лечения и предоставлении медицинских услуг, размещенном на рекламном стенде на уличной территории, отсутствовала информация о противопоказаниях к их применению, но указал, что данная информация является рекламой не медицинских услуг, а приема специалистов в той или иной области медицины, следовательно, состав правонарушения отсутствует.
Указанный довод суд признал необоснованным по следующим основаниям.
В Отраслевом стандарте "Сложные и комплексные медицинские услуги. Состав", утвержденном приказом Минздрава РФ от 16.07.2001 № 269, установлено, что медицинская услуга — это мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
Прием (смотр, консультация) представляет собой производимые по определенному плану действия врача при возникновении у пациента необходимости в медицинской помощи, представляющие собой сложную или комплексную медицинскую услугу, дающие возможность составить представление о состоянии организма пациента, результатом которых является профилактика, диагностика и лечение определенного заболевания или синдрома.
Таким образом, прием специалиста — это вид медицинской услуги, следовательно, на его рекламу также распространяется требование об указании на наличие противопоказаний.
4.1.Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги: для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя — фамилию, имя, отчество (часть 1 статья 28 Закона о рекламе). Установив, что кредитование потребителей, приобретавших у общества товар, осуществлял конкретный банк, суд признал незаконным размещение на световом коробе рекламы следующего содержания: "КРЕДИТ предоставляется Банком-партнером" без наименования и реквизитов банка.
При этом довод общества, что данный световой короб не является объектом наружной рекламы, суд отклонил: короб был размещен в витрине магазина для всеобщего обозрения, подсвечен для привлечения внимания неопределенного круга лиц, следовательно, соответствует признакам объекта наружной рекламы.
4.2.Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (пункт 2 часть 2 статья 28 Закона о рекламе).
Основанием для привлечения банка к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ послужило размещение в периодическом печатном издании (газете) рекламного объявления следующего содержания: "Вклад новый Агро-Дар. 12%. С 15 октября 2008 года по 15 января 2009 года".
Согласно статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям отнесено привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок).
В силу статьи 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.
Следовательно, в данном объявлении рекламируется финансовая услуга -банковская услуга по привлечению денежных средств во вклады.
Согласно типовой форме договора о вкладе "Агро-Дар" в рублях и положению о вкладе "Агро-Дар" рекламируемая банковская услуга оказывается на следующих условиях (перечень не исчерпывающий), влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугой лица, и на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугой лица: валюта вклада (российский рубль), минимальная сумма первоначального взноса (3000 рублей), возможность пополнения вклада, минимальный размер дополнительного взноса, срок вклада (1 год), процентная ставка по вкладу (12 % годовых), порядок начисления процентов по вкладу (ежемесячно в последний рабочий день месяца), возможность досрочного востребования суммы вклада (предусмотрена) и т.д.
Между тем в распространенной рекламе содержится только одно условие оказания соответствующей банковской услуги, влияющее на сумму доходов (или на сумму расходов), — процентная ставка по вкладу (12 %). Иных условий оказания соответствующей услуги указанная реклама не содержит.
При таких обстоятельствах названное рекламное объявление обоснованно признано ненадлежащей рекламой, что является основанием для привлечения банка к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ.
В другом случае потребительский кооператив разместил в периодическом печатном издании (газете) рекламное объявление следующего содержания: "Просто. Удобно. Доступно. Займы по паспорту до 15 000 рублей в течение 1 часа".
В свою очередь кооператив заявил, что он не является финансовой организацией, а рекламируемая им услуга — финансовой, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 № 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" финансовая взаимопомощь оказывается только членам кредитного потребительского кооператива граждан. Кроме того, информация, содержащаяся в рекламе, имела своей целью предложить займы на новых условиях, а не ввести потребителей в заблуждение при выборе кредитной организации.
Доводы кооператива суд отклонил и признал рекламируемые услуги финансовыми, рекламу — ненадлежащей ввиду следующего.
В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" финансовая услуга — это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц; финансовая организация — это оказывающий финансовые услуги хозяйствующий субъект, в том числе кредитный потребительский кооператив.
Реклама финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.
В рассматриваемой ситуации в рекламном объявлении содержится только часть условий оказания соответствующей услуги (валюта — российский рубль и максимальная сумма займа — 15 000 руб.). Таких условий, как срок займа, процентная ставка, размер и порядок уплаты взносов, реклама не содержит.
Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом (часть 7 статьи 28 Закона о рекламе).
Суд признал правомерным привлечение общества к административной ответственности за размещение рекламы с изображением планировок квартир и текстом следующего содержания: "Балтийский берег" жилой комплекс в 102 мкр. Срок сдачи — 1 кв. 2009 г., стоимость 1 кв.м от 33 тыс. руб…", расценив данную информацию как предложение к участию в строительстве с использованием вложений собственного и/или привлекаемого капитала, которая, однако, не содержит сведений о месте и способах получения проектной декларации.
Выводы суда основаны на следующих доказательствах.
В судебном заседании представители общества поясняли, что на момент опубликования рекламы строительство жилого комплекса не было завершено, однако квартиры в нем продавались по договорам долевого участия в строительстве жилья. Из договора участия в долевом строительстве, заключенного между обществом и гражданином С.*, следовало, что общество, являясь застройщиком, обязуется своими силами и/или с привлечением других лиц построить жилой дом, для строительства которого общество может привлекать денежные средства участника.
Таким образом, распространенное обществом рекламное объявление содержало подтекстовую информацию о возможном вложении денежных средств в приобретение жилья в доме до окончания строительства.
Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик обязан опубликовать проектную декларацию в средствах массовой информации и (или) разместить в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения договора с первым участником долевого строительства, а в случае если привлечение денежных средств участников долевого строительства осуществляется без размещения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств, застройщик вправе не опубликовывать проектную декларацию, но обязан представить ее любому заинтересованному лицу для ознакомления.
Третья группа спорных вопросов связана с определением лица (рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель), виновного в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.
В зависимости от допущенных нарушений законодательства о рекламе к административной ответственности может быть привлечен как рекламодатель, рекламораспространитель, так и рекламопроизводитель (части 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе). При этом в целях настоящего Закона рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе); рекламораспространителем — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе); рекламопроизводителем — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 статьи 3 Закона о рекламе).
Общество-рекламодатель, привлеченное к административной ответственности за ненадлежащую рекламу, заявило в суде о недоказанности своей вины, поскольку договор на размещение рекламного объявления с редакцией газеты (рекламораспространитель) не заключался, оригинал-макет рекламного объявления с обществом не согласовывался. Действительно, договор на размещение рекламного объявления в материалах дела отсутствует, однако антимонопольным органом установлено, что содержание информации для опубликования спорного рекламного объявления определялось обществом-рекламодателем в представленных им макетах рекламных объявлений, а дизайнер рекламораспространителя занимался изготовлением оригинала макета рекламного объявления. На основании счета рекламное объявление было оплачено обществом по платежному поручению. При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что рекламодателем ненадлежащей рекламы является общество и именно оно подлежит привлечению к административной ответственности.
В другом случае между обществом-рекламодателем и обществом-рекламораспространителем был заключен договор, предметом которого является издательская, техническая подготовка и публикация согласованного с обществом-рекламодателем рекламного материала в печатном издании.
Таким образом, ответственность за размещение рекламного объявления ненадлежащего содержания несет общество — рекламодатель опубликованной статьи.
Еще в одном случае общество, обжалуя административный штраф по статье 14.3 КоАП РФ, указало, что административная ответственность должна возлагаться на рекламопроизводителя (газету), а не рекламодателя, поскольку общество не имело возможности контролировать соблюдение правил размещения рекламного материала: макет статьи ему не представлялся, в его оформлении общество не участвовало.
Суд отклонил данный довод ввиду следующего.
Материалами дела подтверждается, что именно заявитель как рекламодатель не указал ни в договоре о размещении рекламы, ни в проекте размещаемой статьи на необходимость сопровождения рекламы алкогольной продукции предупреждением о вреде ее чрезмерного употребления, а также не предпринял мер к согласованию и проверке материалов, подготовленных к опубликованию. Кроме того, рекламодатель гарантировал в договоре, что распространяемые рекламные материалы по своему содержанию соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, о средствах массовой информации, в то время как рекламораспространитель (редакция газеты) по условиям договора принимал на себя обязанность по размещению рекламных материалов, предоставленных рекламодателем, и нес ответственность за точность публикации такого материала.
Общество-учредитель печатного издания, оспаривая свою вину в совершении административного правонарушения, указало на то, что в силу трудовых обязанностей, а также статьи 19 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 "О средствах массовой информации" ответственность за невыполнение требований, предъявляемых к деятельности средства массовой информации законодательными актами, несет главный редактор, в связи с чем именно он, а не общество, должен уплачивать штраф. Суд отклонил данный довод в связи с тем, что размещение рекламы в печатном издании производится от имени и в интересах юридического лица и, следовательно, ответственность за все совершенные в ходе такого размещения действия несет именно оно. Вина работника общества не освобождает юридическое лицо от административной ответственности, поскольку оно должно было и имело возможность обеспечить соблюдение законодательства о рекламе в принадлежащем ему издании.
При этом нахождение генерального директора в период размещения рекламного объявления в печатном издании в отпуске не свидетельствует об отсутствие у общества возможности по соблюдению установленных законодательством правил.
В рассматриваемом случае вина общества заключается в отсутствии надлежащего контроля с его стороны за действиями своего работника при исполнении им служебных обязанностей. Неисполнение юридическим лицом законодательства, касающегося порядка размещения рекламы, вследствие ненадлежащего контроля над исполнением трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности, установленной статьей 14.3 КоАП РФ.
В другом случае суд также не принял во внимание доводы общества о том, что оно не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку действует во исполнение агентского договора.
Действительно, из материалов дела следует, что общество-агент и общество-принципал заключили агентский договор, в соответствии с которым агент по поручению принципала и в его интересах осуществляет поиск подрядчиков на разработку, изготовление и размещение рекламной информации принципала на остановочных комплексах, а также заключает договор подряда на разработку, изготовление и размещение рекламной информации принципала от своего имени и за свой счет с организацией, имеющей соответствующие разрешительные документы.
При этом договором предусмотрено, что общество-принципал обязуется предоставлять агенту информацию для размещения на рекламном стенде.
Во исполнение агентского договора общество-агент, выступающее в качестве заказчика, заключило с рекламным агентством (исполнитель) договор на размещение рекламы на афишном стенде, в соответствии с условиями которого исполнитель сдает в аренду под информацию заказчика 4 стороны афишных стендов и изготавливает рекламные щиты для афишного стенда.
С учетом указанных выше обстоятельств суд пришел к выводу, что общество-принципал как изготовитель или продавец товара является рекламодателем.
Рекламное агентство в рассматриваемом случае является лицом, осуществляющим полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, то есть рекламопроизводителем.
Общество-агент в данной цепочке отношений выступает в качестве рекламораспространителя, поскольку в силу агентского договора осуществляет распространение рекламы на афишных стендах остановочных комплексов.
Из части 3 статьи 14.3 КоАП РФ следует, что субъектом данного правонарушения является не только рекламодатель, но и рекламораспространитель. Для указанных лиц предусмотрена одинаковая ответственность за нарушение законодательства о рекламе.
Таким образом, общество-агент правомерно привлечено к административной ответственности по вменяемой статье.
В другом случае редакция газеты, обжалуя постановление о привлечении ее как рекламораспространителя к административной ответственности, указала, что не имеет права и возможности редактировать объявления, поданные гражданами и юридическими лицами, равно как и не может отказаться от публикации объявления, так как оплата услуг производится в момент подачи заявления.
Суд признал данные доводы несостоятельными, противоречащими тому факту, что после получения определения о возбуждении дела об административном правонарушении редакция самостоятельно устранила указанное нарушение, последующий выпуск газеты осуществлен с учетом всех требований законодательства о рекламе, что следует из письма заявителя и установлено административным органом.
Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов, ученые заметили, что нарушения действующего закона «О рекламе» как магнит притягивают рекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике, который, несмотря на то, что «все понимает» все-таки настаивает именно на данном варианте... Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом, что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем с законом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.
В.В. Усков отмечает: «дело в том, что во многих законах, существует так называемая «слепая зона». То есть пограничная область между нарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в эту область некоторым кажется, что это незаконно, но с юридической точки зрения придраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены или, скажем точнее, не нарушены запреты.» См.: Усков В.В. Рифы рекламного законодательства // Газета «Образование и Бизнес». 2000. С. 39. Понятно, что этому способствуют размытые формулировки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламной деятельности.
Одной из причин, по которой российский рекламодатель периодически встречает те или иные трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое в 2006-м -- Федеральный закон «О рекламе», Федеральный закон «О защите конкуренции», а также 2006 принята четвертая часть Гражданского кодекса См.: Гражданский кодекс Российской Федерации: часть 4 от 08.12. 2006. // Российская газета, № 4255, 2006.« Об авторских правах», «Право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»№230-ФЗ См.: Федеральный Закон от 18.10.2007 N 230-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» // Российская газета, № 4350. 2007.
Практики по ним наработано еще очень мало. Более того, определенное несоверше нство законов позволяет судам и контролирующим органам трактовать их весьма вольно. Именно по этой причине контролирующие органы -- это первая неприятность, с которой обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который следит за соблюдением закона о рекламе, уже неоднократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную и т.д.) рекламу. Хотя многие думают, что антимонопольный комитет -- это не судебный орган и что его решение не так страшно, что карательные меры комитета -- это, в основном, предупреждения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.
Потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламные щиты, которые стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании, которые рекламодатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мер существенные убытки. В общем, антимонопольный комитет -- это довольно серьезная опасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органа исходит очень и очень много.
Рассмотрим случай из административной практики:
В Кировское управление федеральной антимонопольной службы 23 июля 2009 было подано заявление главным редактором газеты ««ProГород» по признакам нарушения рекламного законодательства в действиях ООО«Рекламное Агентство Девятка».
ООО «Рекламное Агентство Девятка» разместила рекламный ролик газеты «Обозреватель» на телеканале СТС-9 канал, в котором присутствовали фразы: «газета «Обозреватель» для нормальных людей» и «бесплатная пресса бывает только в мышеловке».
В ходе рассмотрения дела относительно содержания данного ролика было получено три независимых экспертных заключения: одно подготовлено филологом Вятского государственного гуманитарного университета и два заключения специалистами-психологами Вятского государственного гуманитарного университета (ВГГУ) и Кировского филиала Московского гуманитарно - экономического института (МГЭИ). Признавая в действиях ООО «Рекламное Агентство Девятка» факт нарушения рекламного законодательства, антимонопольный орган при оценке спорной рекламы поддержал позицию, изложенную в заключениях психологов, т.к. ими дан анализ возможного психологического воздействия на потребителей рекламы и отражено, как она может восприниматься потребителями и какой иметь от этого результат.
Антимонопольный орган на основании нарушении п.1, п.2 ч.2 и п.1 ч.3 ст.5 Федерального закона «О рекламе» выдал предписание о прекращении нарушения и передал материалы дело для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 Кодекса Об административных правонарушениях.
23.12.2009 Кировским УФАС России в соответствии со ст. 14.3 Кодекса Об административных правонарушениях РФ наложен административный штраф на ООО "Рекламное Агентство Девятка" в размере 40000 рублей за размещение в эфире телеканала "СТС-9 канал" ролика газеты «Обозреватель» с нарушением действующего рекламного законодательства. См.: Решение Кировского управления федеральной антимонопольной службы № 18 // Архив Кировского управления федеральной антимонопольной службы за 2009 г.
Таким образом, указанный ролик содержал некорректные выражения, способные нанести вред деловой репутации и ставящие рекламируемое издание в преимущественное положение по отношению к другим печатным изданиям, тем самым нарушая рекламное законодательство, в частности распространяя недобросовестную и недостоверную рекламу.
Вопрос о добросовестной рекламе, весьма актуален, он очень тесно связан с добросовестной конкуренцией, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет «отстроиться» от конкурента и сказать что он лучший. Здесь также есть определенные правила игры, установленные законом «О защите конкуренции», 14 статья которого гласит, что не допускается недобросовестная конкуренция в такой - то форме, что нельзя, например, некорректно сравнивать хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (отсюда и идет сравнение, например, не с каким-то конкретным, а с «обычным» порошком). Надо сказать, что по нарушению этой статьи судебных споров было достаточно.
Не менее часто возникают споры по ч.3 ст.5 Закона «О рекламе», особенно связанных с рекламирование спиртных и табачных товаров, которые имеют специальные требования к рекламированию.
Проиллюстрируем случай из судебной практики:
Открытое акционерное общество «Сыктывкарский ликеро-водочный завод» (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Управление).
Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми оштрафовало ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод» (СЛВЗ) на 400 тысяч рублей за нарушение Закона «О рекламе». Штрафные санкции по статье 14.3 КоАП РФ последовали за то, что СЛВЗ распространил на фасаде здания в столице Коми рекламу в виде надписи «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», слоганов: «большое начинается с малого», «достигнув намеченной цели, не оборачивайся, иди дальше», а также товарного знака, который используется при оформлении водочных этикеток. Учитывая узнаваемость товаров ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама под видом привлечения внимания к предприятию, на самом деле направлена именно на рекламу выпускаемой им алкогольной продукции. А слоганы «большое начинается с малого», «достигнув намеченной цели, не оборачивайся, иди дальше» - по своей сути фактически являются скрытым призывом к потреблению алкоголя, тем самым, нарушая п. 3 ч. 2 ст. 5, п. 5 ч. 2, ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О рекламе».
Согласно Закону «О рекламе» реклама алкогольной продукции на наружных уличных конструкциях, на фасадах и крышах зданий и сооружений запрещена. А в соответствии со статьей 5 того же закона запрещенный к рекламированию тем или иным способом товар нельзя рекламировать под видом изготовителя или продавца такого товара.
Арбитражный суд Республики Коми рассмотрев все доводы сторон, решил в удовлетворении требований заявителя отказать. См.: Решение Арбитражного суда Республики Коми № А.23-744 // Архив Арбитражного суда Республики Коми за 2008 г.
Таким образом, можно сделать вывод, что антимонопольный орган оценил правильно рекламу распространенную ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», тем самым увеличив свое значение в глазах рекламистов.
Подводя итог, отметим, что недобросовестная реклама встречается часто, вероятно в силу того, что закон «О рекламе», во-первых, несовершенен, во-вторых, еще слишком новый и, в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятных рекламодателю. Чтоб у
