*Данное предложение не является офертой. Цена рассчитывается по параметрам конкретной задачи.

Преуспевающие компании делают огромный упор на менеджменте управления. Ранее было принято привлекать большое количество специалистов-управленцев, чтобы отслеживать основные процессы в бизнесе. Ныне современные технологии позволяют заменить большой штат на минимальное количество подчиненных – электронная система управления персоналом организации стоимость которой по карману даже начинающему бизнесу, помогает контролировать руководителю все действия и корректировать работу персонала для наибольшей эффективности.

Где можно купить программу для управления персоналом организации? Ответ прост: обратится к менеджеру холдинга «Симпо-Биз» - официальному золотому партнеру 1С-Bitrix. У нас Вы можете также заказать:

• создание интернет-магазина на мобильной платформе для продажи товаров;
• услуги по организации управления ИТ;
• управление веб-проектами;
• прочие маркетинговые инструменты нового поколения.

Почему стоит оптимизировать свой бизнес под Bitrix 1С

Предлагаемая онлайн-система объединила актуальные инструменты для координации работы ресурса (онлайн-магазина), простой и понятный интерфейс с оптимальными требованиями к уровню владения ПК. Платформа Битрикс24 непрерывно отслеживает наиболее актуальную информацию об клиентах, продажах и обороте документации в фирме. Директор компании 24 часа в сутки в любой точке планеты с любого мобильного девайса. Услуги по организации электронной системы управления документооборотом доступны по демократичной цене в нашем регионе.

Плюсы сотрудничества с нашей командой:

• мы предлагаем разработку сайта под платформу Битрикс с индивидуальным подходом к его оформлению;
• наш веб-разработчик выполнит настройку ресурса в оговоренные сроки;
• полученный готовый проект порадует Вас легкостью в управлении и редактировании контента;
• Вы получите дополнительную круглосуточную техническую поддержку своего онлайн-магазина от системы Битрикс24.

Услуга организации управления продажей товаров от команды наших экспертов поможет улучшить юзабилити онлайн-магазина, повысит показатели его популярности и посещаемости в поисковиках.

В прошлом номере журнала мы обсудили правовые проблемы, связанные с передачей полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица управляющему субъекту. Остановимся на некоторых проблемах, которые могут возникнуть у организации при исполнении договора по ее управлению.

Налоговый учет выплат управляющему субъекту

Подпунктом 18 п. 1 ст. 264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся:

— расходы на управление организацией или ее отдельными подразделениями;

Расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Оговоримся, что мы специально выделили в приведенном положении две группы расходов для того, чтобы определить, к какой группе следует относить затраты организации по выплатам в пользу управляющей компании или управляющему, которым переданы полномочия единоличного исполнительного органа данной организации.

Обратимся к письму УФНС России по г. Москве от 03.11.2004 № 26-12/7113 (далее - письмо), в котором содержится ответ на вопрос налогоплательщика: в каком порядке организацией отражаются в целях налогообложения прибыли расходы, связанные с оплатой услуг сторонней фирмы по осуществлению функций исполнительного органа организации?

В письме разъясняется, что согласно подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, включаются не только расходы на управление организацией и ее отдельными подразделениями непосредственно налогоплательщиком через состоящих в штате работников, на которых должностными инструкциями возложены функции по управлению организацией. В состав указанных расходов включаются и расходы на приобретение сторонних управленческих услуг.

Отсюда следует, что затраты организации по выплатам в пользу управляющего субъекта необходимо относить ко второй условно выделенной нами группе расходов, перечисленных в подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ. И с этим можно согласиться. Именно по такому пути и идет практика. К дальнейшим разъяснениям (достаточно подробным и разумным) мы еще вернемся.

Однако, соглашаясь с налоговым управлением в указанной части, считаем необходимым обсудить высказанное мнение о том, что к расходам первой группы относятся затраты, связанные с выплатами в пользу штатных работников организации, на которых должностными инструкциями возложены функции по управлению организацией. Ведь именно это следуетиз рассматриваемого письма. В таком случае указанные выплаты, произведенные на основании трудовых договоров, необходимо учитывать как прочие расходы, связанные с производством и реализацией согласно подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ. По нашему мнению, такая позиция неверна. Обоснуем это.

Согласно ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральных формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. При этом в указанной статье приведен перечень таких расходов, который не является исчерпывающим.

Отметим, что в положениях ст. 255 НК РФ не оговаривается, что начисления работникам, осуществляющим функции, связанные с управлением организацией, не относятся к расходам на оплату труда и должны учитываться в особом порядке. Следовательно, начисления указанным работникам также нужно учитывать в составе расходов на оплату труда. Такой же вывод следует из содержания письма Минфина России от 30.11.2009 № 03-03-06/4/101. Данный документ посвящен иной проблеме. Однако в нем отмечается следующее. Расходы на выплату вознаграждения руководителю за результаты финансово-хозяйственной деятельности, производимые на основании трудового договора, могут быть учтены в составе расходов на оплату труда, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, то есть в периоде начисления такого вознаграждения.

Возникает вопрос: какие же затраты организации могут быть отнесены к первой группе расходов, указанных в подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ? Существует мнение, что к расходом на управление организацией или ее отдельными подразделениями следует относить те обоснованные и документально подтвержденные расходы налогоплательщика, которые каким-либо образом связаны с управлением организацией или ее отдельными подразделениями и при этом прямо не поименованы в иных нормах главы 25 НК РФ. По нашему мнению, такая позиция верна.

Признание расходов

В вышеупомянутом письме УФНС России по г. Москве, в частности, указывается, что условием признания расходов являются их обоснованность, документальная подтвержденность и направленность на осуществление деятельности по получению дохода. Отмечается, что в соответствии со ст. 420 ГК РФ соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей признается в гражданском законодательстве договором. Исполнение возмездного договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Далее налоговое управление делает вывод, что при формировании налоговой базы для расчета налога на прибыль организация может учесть расходы на оплату услуг сторонней фирмы по осуществлению управления, произведенные в рамках заключенного договора. При этом необходимо, чтобы расходы соответствовали перечисленным выше критериям, а также имелись в наличии заключенный договор, платежное поручение и акт выполненных работ. Также обращается внимание на то, что согласно ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанных сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. При этом налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В заключение в письме отмечается, что при выявлении вышеуказанных отклонений налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Итак, из рассматриваемого письма следует, что планируемые расходы, связанные с выплатой вознаграждения управляющему субъекту, должны соответствовать общим критериям, закрепленным в ст. 252 НК РФ: быть обоснованными и документально подтвержденными. При этом налоговые органы согласно ст. 40 НК РФ в определенных случаях вправе проверить правильность применения цен по договорам, заключаемым с указанными субъектами, и применить соответствующие санкции.

Мы считаем необходимым уточнить, когда именно налоговые органы могут реализовать эти полномочия. Это следует сделать в связи с тем, что в письме не указаны все случаи, при наличии которых налоговый орган вправе проверять правильность применения цен. Обсудим данную проблему.

Условия реализации права на проверку

Прежде всего отметим, что содержание положений ст. 40 НК РФ позволяет выделить два вида полномочий налоговых органов: право проверять правильность применения цен и право применять соответствующие санкции.

Из пункта 2 ст. 40 НК РФ следует, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам только в случаях:

Между взаимозависимыми лицами;

По товарообменным (бартерным) операциям;

При совершении внешнеторговых сделок;

При отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Из содержания вышеуказанного письма УФНС России по г. Москве следует, что в этом документе имелся в виду только последний из названных случаев. Между тем возможность заключения договора по управлению организацией взаимозависимыми лицами вполне вероятна. Поэтому приведем определение понятия «взаимозависимые лица», содержащееся в ст. 20 НК РФ. Согласно п. 1 данной статьи указанными лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

Одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

Одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

Лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Отметим, что согласно п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Приведем пример обоснованного применения данного положения.

Из информационного письма Президиума ВАC РФ от 17.03.2003 № 71 следует, что инспекция посчитала ООО и его контрагента взаимозависимыми лицами на том основании, что учредителями данных организаций являются одни и те же граждане, которые заинтересованы во взаимодействии своих организаций и установлении выгодных условий сделки. Поскольку приведенное основание не предусмотрено п. 1 ст. 20 НК РФ, общество полагало, что проверка налоговым органом правильности применения цен могла быть осуществлена только после признания судом факта взаимозависимости лиц по заявлению инспекции. По его мнению, несоблюдение такого порядка влечет недействительность решения налогового органа о доначислении налога и пеней.

Суд отклонил эти доводы, указав следующее. Установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам, не перечисленным в п. 1 ст. 20 НК РФ, осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения соответствующего решения. Оценив представленные сторонами доказательства, суд признал ООО и его контрагента взаимозависимыми лицами и рассмотрел по существу вопрос о правильности расчета доначисленных налогов и пеней.

Таким образом, если учредителями управляющей компании и организации, заключившей с данной компанией договор по ее управлению, являются одни и те же лица, то это обстоятельство может служитьоснованием для реализации налоговым органом ее права на проверку правильности применения цены указанного договора согласно подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ. Отметим, что пока речь идет не о наступлении неблагоприятных последствий для налогоплательщика, а именно о праве инспекции на осуществление дальнейшей проверки.

Остановимся и на основаниях для проверок, предусмотренных подп. 2 и 3 п. 2 ст. 40 НК РФ. Напомним, что в данных подпунктах указаны товарообменные (бартерные) операции и внешнеторговые сделки. Отметим следующее.

Теоретически можно допустить, что услуги по управлению организацией будут предоставляться в обмен на товары или какие-либо услуги. В этом случае налоговый орган сможет проверить правильность применения сторонами цены договора согласно подп. 2 п. 2 ст. 40 НК РФ.

Налоговый кодекс РФ не содержит определения понятия «внешнеторговая сделка» в целях ст. 40 НК РФ. Поэтому следует обратиться к Федеральному закону от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». В соответствии со ст. 2 данного закона внешнеторговая деятельность - это деятельность по осуществленю сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Эта же статья устанавливает, что участниками такой деятельности являются российские и иностранные лица, занимающиеся внешнеторговой деятельностью. Следовательно, если одна из сторон договора по управлению организацией является иностранным лицом, то инспекция будет вправе проверить правильность применения сторонами цены договора согласно подп. 3 п. 2 ст. 40 НК РФ.

Четвертое основание для проведения проверок нуждается в особо детальном обсуждении. Еще раз процитируем и проанализируем случай, предусмотренный подп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ. В данном подпункте говорится об отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Зачастую налоговые органы считают, что в данном случае имеется в виду сравнение цены сделки, совершенной налогоплательщиком, с ценами сделок на идентичные (однородные) товары (работы, услуги), совершенные иными лицами. По их мнению, установив данное обстоятельство, инспекция вправе применить п. 3 п. 2 ст. 40 НК РФ.

Из постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.04.2008 № А56-3949/2007 следует, что общество в проверяемый период реализовало недвижимость нескольким лицам. По мнению налогового органа, примененные при этом цены не соответствовали рыночным ценам, в связи с чем организации были доначислены налоги и применены санкции на основании п. 3 п. 2 ст. 40 НК РФ. Однако суды трех инстанций сделали вывод о том, что в данном случае у инспекции не было оснований проверять правильность применения налогоплательщиком цен. Приведем некоторые аргументы судов.

В пункте 13 постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 11.06.99 № 41 и № 9 разъяснено, что при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из следующего. Указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в п. 2 ст. 40 НК РФ. Следовательно, в иных случаях инспекция не вправе оспаривать цену, указанную сторонами сделки. В данном случае вывод налогового органа о занижении обществом выручки для целей налогообложения сделан на основе сравнения примененных им цен с рыночными ценами на идентичные (однородные), по его мнению, товары. При этом не исследовались вопросы, связанные с отклонением цены реализации по спорным сделкам более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых самим налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени, либо с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Поэтому у инспекции отсутствовали основания, предусмотренные п. 2 ст. 40 НК РФ, для проверки правильности применения обществом цен по спорным сделкам.

Высший арбитражный суд РФ согласился с выводами нижестоящих судов и отказал налоговому органу в передаче дела в надзорную инстанцию, что следует из Определения ВАС РФ от 07.08.2008 № 9925/08.

А теперь спроецируем данную проблему на обсуждаемую тематику. Предположим, что при проверке организации, которая заключила соответствующий договор с управляющей компанией, инспекция сочла цену данного договора, условно говоря, «подозрительной». При этом у налогового органа нет оснований для применения подп. 1, 2 и 3 п. 2 ст. 40 НК РФ. В этом случае для осуществления проверки правильности применения цены на основании подп. 4 п. 2 указанной статьи инспекции необходимо установить, что в пределах непродолжительного периода времени организация заключала иные договоры на управление (или хотя бы один договор). При этом цены этих договоров (договора) при сопоставлении с «подозрительной» ценой договора отклоняются от этой цены в сторону повышения или понижения более чем на 20%.

Лишь получив доказательства наличия таких обстоятельств, налоговый орган получит право на применение п. 3 ст. 40 НК РФ. В этом случае он будет сопоставлять «подозрительную» цену с рыночной ценой услуг по управлению, которая должна определяться с учетом положений, предусмотренных п. 4-11 ст. 40 НК РФ.

Однако то обстоятельство, что, скажем, два договора именуются договорами на управление организацией или договорами по оказанию услуг по управлению организацией, еще не значит, что такие договоры можно признать идентичными (однородными). Об этом - в следующем разделе.

Учтем специфику услуги

Обратим внимание на то, что управление организацией, признаваемое в целях налогообложения услугой, очень специфический вид деятельности. Его специфика заключается, в частности, в индивидуальности юридических лиц - объектов управления. В данном случае речь идет не только об их количественных показателях, но и качественных характеристиках. Задачи, которые ставят участники ООО или акционеры перед управляющей компанией или управляющим, также могут быть разными. Одно дело, если управляющий субъект принимает руководство стабильно работающим предприятием, и совсем другое - если ему вверяется организация, находящаяся на грани банкротства в надежде, что он сумеет вывести ее из кризиса. Кроме того, обладают своей спецификой и управляющие субъекты. Одни уже достаточно хорошо зарекомендовали себя, другие могут впервые выступать в этом амплуа.

Такая специфика чрезвычайно усложняет поиск услуг по управлению организацией, которые можно было бы признать идентичными или однородными. Поэтому перед налоговым органом, желающим согласно подп. 4. п. 2 ст. 40 НК РФ доказать несоответствие примененной налогоплательщиком цены при оплате услуг управляющего субъекта, стоит очень непростая задача. Если же инспекция справилась с такой задачей и получила право на проверку правильности применения цен, то перед ней стоит не менее сложная задача - выявить рыночную цену идентичных (однородных) услуг по управлению организацией. Налоговому органу это необходимо для применения п. 3 ст. 40 НК РФ, который мы ранее рассматривали.

Напомним, что согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. При этом для определения рыночной цены необходимо соблюдать условия, предусмотренные в п. 5-11 ст. 40 НК РФ. Учитывая данные обстоятельства и обозначенную выше специфику, можно утверждать, что определить рыночную цену услуг по управлению организацией крайне сложно.

Целесообразность и разумность как критерии признания расходов

Итак, мы установили, что организация обладает существенным потенциалом по защите своего права определять цену по договору с управляющим субъектом исходя из своих интересов. Однако это вовсе не означает, что инспекция изначально обречена на проигрыш любого дела, связанного с претензией к величине вознаграждения, выплачиваемого налогоплательщиком своему специ­фическому контрагенту.

Возвращаясь к разъяснениям, содержащимся в письме, обратим внимание на упоминание в этом документе следующих условий признания расходов на управление организацией: их обоснованность, документальную подтвержденность и направленность на получение доходов. В данном случае речь идет об общих требованиях к расходам, содержащихся в ст. 252 НК РФ, которая в письме почему-то не была упомянута. Данная статья, в частности, устанавливает, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономические оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Игнорирование этих общих требований к расходам и может привести организацию, заключившую договор с управляющим субъектом, к непризнанию затрат, понесенных налогоплательщиком при уплате вознаграждения данному субъекту. При этом налоговому органу не придется прибегать к сложным процедурам, предусмотренным ст. 40 НК РФ. Приведем два примера из практики арбитражных судов.

В постановлении ФАС Уральского округа от 28.03.2007 № Ф09-2058/07-С3 указано, что учредителем, единственным акционером и генеральным директором данного ЗАО являлось одно физическое лицо. После внесения в устав данного общества изменений этот гражданин вместо генерального директора стал управляющим организацией. ЗАО в лице указанного гражданина заключило с этим же гражданином - индивидуальным предпринимателем договор на управление обществом с установлением весьма значительной цены договора. Оказание услуг подтверждалось актами, подписанными от имени ЗАО его единственным акционером. Инспекция исключила из состава расходов сумму вознаграждения управляющему, сославшись на отсутствие их экономической оправданности, и начислила организации налог на прибыль организаций, пени и штраф. Общество оспорило действия налогового органа, отметив, что при несогласии с размером фактически понесенных расходов налоговый орган был вправе применить положения ст. 40 НК РФ, но не исключать из состава расходов сумму вознаграждения полностью. Суды первой и апелляционной инстанций признали решение инспекции необоснованным.

Однако кассационная инстанция согласилась с решением инспекции. Приведя положения ст. 252 НК РФ, суд указал, что, как следует из определений КС РФ от 08.04.2004 № 1669-О и от 04.11.2004 № 324-О, постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, применение гражданско-правовых инструментов не должно вступать в противоречие с общим запретом на недобросовестное осуществление прав налогоплательщиком. Действия субъекта предпринимательской деятельности должны быть обусловлены достижением деловой цели. В данном случае общество действовало не в целях извлечения прибыли, а в интересах физического лица. Вывод инспекции о несоблюдении организацией требований ст. 252 НК РФ является правильным. Определением ВАС РФ от 31.08.2007 № 8064/07 выводы кассационной инстанции одобрены.

Второе дело, которое мы обсудим, не столь однозначно.

Из постановления ФАС Уральского округа от 01.03.2007 № Ф09-1151/07-С3 следует, что между акционерным обществом и управляющей компанией заключен договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа. Сумма вознаграждения, указанная в договоре, неоднократно увеличивалась дополнительными соглашениями. При проведении проверки налоговый орган сделал вывод об отсутствии экономической обоснованности увеличения стоимости услуг управляющего субъекта. Обществу было отказано в признании понесенных им соответствующих расходов с начислением налога на прибыль организаций, пеней и штрафа. Суды трех инстанций, согласившись с решением инспекции, отметили, в частности, следующее.

Согласно ст. 252 НК РФ произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в том случае, если они экономически оправданны, подтверждены документально и связаны с получением дохода. Экономически оправданными расходами являются затраты, обусловленные целями получения доходов и соответствующие принципу рациональности и разумности. Судами установлен и материалами дела подтвержден факт отсутствия увеличения объема выполняемых управляющей компанией работ при одновременном увеличении налогоплательщиком выплачиваемого данной компании вознаграждения.

Справка управляющего субъекта об объеме услуг, оказанных обществу в соответствующем периоде, содержит лишь указания на работы, осуществленные для общества. Доказательств того, что какие-либо из этих работ являются дополнительными по отношению к ранее осуществленным работам, материалы дела не содержат. Увеличение штатной численности управляющей компании, положительная финансово-хозяйственная деятельность общества в проверяемый период не свидетельствуют об увеличении обязанности перед налогоплательщиком, а лишь подтверждают надлежащее исполнение указанной компанией своих договорных обязательств. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии достаточного экономического обоснования спорных расходов и правомерности применения санкций.

Высший арбитражный суд РФ не нашел оснований для пересмотра судебных актов в порядке надзора, приняв Определение от 16.07.2007 № 4435/07 об отказе в передаче дела в Президиум указанного суда.

Мы считаем, что второе дело, несмотря на его «завершенность», нуждается в комментариях, которые мы приведем в следующем разделе.

Возможные контрдоводы

Анализируя обсуждаемое дело, прежде всего обратим внимание на отсутствие, по нашему мнению, явных признаков нецелесо­образности и разумности в действиях налогоплательщика. В данном случае выводы инспекции и судов были основаны на факте увеличения вознаграждения управляющему субъекту без представления доказательств увеличения объема выполняемых им работ. При этом реальность и положительное воздействие указанных работ на финансово-экономические показатели управляемого общества не отрицались. В материалах дела не отражена динамика данных показателей. Однако даже их стабильность может свидетельствовать о заслугах управляющей компании с учетом реалий российской экономики. Возникает вопрос: почему действия хозяйствующего субъекта, направленные на по­ощрение контрагента и желание стимулировать его успешную деятельность, не могут быть определены как целесо­образные и разумные?

Указанные обстоятельства дают основания предположить, что проигрыш дела мог явиться следствием недостаточно полного обоснования налогоплательщиком своей позиции при рассмотрении дела. При возникновении аналогичных споров мы не исключаем возможности применения принципиальной позиции Конституционного суда РФ, отраженной в Определении от 04.06.2007 № 366-О-П (далее - Определение). При этом данная позиция основана в основном на выводах, сделанных ранее этим же судом, а также на позиции Пленума ВАС РФ. Приведем отдельные моменты этого судебного акта.

В Определении отмечено, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В Определении также указывается, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможности судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Поэтому нормы ст. 252 НК РФ не допускают их произвольного толкования. Они требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. Причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы.

Особое внимание в Определении обращено на положения п. 7 ст. 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясности актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщика.

В аналогичных ситуациях организации также могут использовать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление). Ведь при уменьшении доходов на сумму расходов, выразившихся в уплате управляющему субъекту оговоренного вознаграждения, речь идет именно о налоговой выгоде.

Из пунктов 3 и 4 постановления следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если:

Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера);

Указанная выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 4 постановления также указывается, что необходимо учитывать следующее. Возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания такой выгоды необоснованной.

Пункт 6 постановления содержит перечень обстоятельств, которые сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. К числу таких обстоятельств отнесена и взаимозависимость участников сделок. В связи с этим вернемся к последнему из обсуждаемых дел. Из содержания судебного акта можно предположить, что управляющая компания и общество, заключившее с ней соответствующий договор, могли являться взаимозависимыми лицами. Это предположение основано на совпадении отдельных элементов наименований данных юридических лиц. При этом отметим, что судебный акт не упоминает о выявленной взаимозависимости участников сделки. Не исключено, что налоговый орган и суды намеренно обошли вниманием данное обстоятельство. И вот почему.

Претензии инспекции были направлены на цену договора, которая, по мнению налогового органа, необоснованно увеличивалась. А теперь вспомним о подп. 3 п. 2 ст. 40 НК РФ, из которого следует, что при заключении сделки взаимозависимыми лицами у инспекции возникает право проверить правильность применения цен сторонами данной сделки. Если бы данное обстоятельство было зафиксировано налоговым органом, он должен был, следуя предписаниям п. 3 ст. 40 НК РФ, определять рыночную цену идентичных (однородных) услуг по управлению организацией. Ранее мы обращали внимание на сложность такой процедуры с учетом специфики указанной услуги. Поэтому инспекция могла закрыть глаза на факт взаимозависимости, предпочтя более легкий путь применения санкций.

УТВЕРЖДЕН

Общим собранием акционеров _______________________________

(наименование уполномоченного органа Управляющей

компании и полное наименование Управляющей компании с

указанием организационно-правовой формы )

Протокол N _____ от «____»_________ 20__г.

В лице _________________________________________, действующего на основании ____________, именуемое в дальнейшем "Общество", и ______________________, в лице _________________________________________, действующего на основании ____________, именуемое в дальнейшем "Управляющая компания", в соответствии со статьей 69 Федерального закона РФ "Об акционерных обществах" заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Предмет договора

1.1. Управляющая компания обязуется по поручению Общества оказывать услуги по управлению делами и имуществом Общества, в том числе полностью принять на себя осуществление полномочий постоянно действующего исполнительного органа (указать наименование единоличного или коллегиального органа, например: генеральный директор или дирекция и т. д.) , а Общество обязуется оплатить оказанные услуги в размере, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

1.2. Осуществляя руководство деятельностью Общества Управляющая компания обязана соблюдать Устав и все положения внутренних документов управляемого общества, а также нормы законодательства РФ. Управляющая компания обязана осуществлять управленческие функции максимально эффективно, разумно и добросовестно в интересах Общества, при этом за период (указать отчетный период, например 6 (шесть) месяцев) достигнуть следующих целей и финансово-хозяйственных показателей: (указать, каких целей и показателей должно достичь Общество под руководством Управляющей компании, например, достигнуть определенного уровня рентабельности, объема продаж, себестоимости, максимизировать прибыль до определенного уровня и минимизировать расходы, повысить капитализацию и т. д.) .

1.3. Права и обязанности Управляющей компании по осуществлению руководства текущей деятельностью Общества определяются условиями настоящего договора, Уставом Общества, (указать, какими еще документами регулируются отношения по управлению Обществом, например: Положением о дирекции Общества и т. д.) , а также действующим законодательством РФ.

2. Полномочия, компетенция и обязанности Управляющей компании

2.1. На период действия настоящего договора Общество передает Управляющей компании все полномочия постоянно действующего исполнительного органа Общества (указать наименование органа, например: генеральный директор или дирекция и т. д.) , предусмотренные Уставом Общества, а также любые другие полномочия, которыми наделяются исполнительные органы акционерных обществ в соответствии с действующим законодательством РФ.

2.2. В соответствии с п. 2.1 настоящего договора Управляющая компания осуществляет управление всей текущей деятельностью Общества и решает все вопросы, отнесенные Уставом Общества и действующим законодательством к компетенции постоянно действующего исполнительного (указать единоличного и коллегиального) органа акционерного общества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции Общего собрания акционеров Общества и Совета директоров Общества.

В том числе Управляющая компания в лице (указать наименование постоянно действующего исполнительного органа Управляющей компании, например: генеральный директор) , действующего от имени Общества на основании Устава Общества без доверенности:

• представляет интересы Общества в отношениях с другими организациями, предприятиями, учреждениями любых форм собственности, органами государственного управления, а также физическими лицами, в том числе представляет интересы Общества в суде со всеми процессуальными правами, предоставленными законодательством истцу, ответчику и т. д.;
• совершает сделки от имени и в интересах Общества, заключает договоры и т. д.;
• издает приказы, дает указания и распоряжения, обязательные для исполнения всеми сотрудниками Общества;
• обеспечивает выполнение решений Общего собрания акционеров и Совета директоров Общества;
• организовывает перспективное и текущее планирование производственной, финансовой, коммерческой деятельности Общества, в том числе основываясь на данных наблюдения, исследования и анализа производственных и коммерческих процессов Общества, возможностей финансового обеспечения программ, осуществляет разработку эффективной стратегии развития и основные разделы плана развития Общества, принимает стратегические решения по улучшению финансово-хозяйственной деятельности Общества и воплощает их в действие путем реализации конкретных программ развития и реструктуризации Общества, выносит соответствующие предложения и отчеты о проделанной работе по руководству деятельностью Общества Общему собранию акционеров и в Совет директоров Общества;
• определяет приоритеты бюджетирования и проводит мониторинг расходов для обеспечения гарантий финансовой стабильности реализуемых программ, составляет расчеты эффективности от реализации проектов развития Общества;
• представляет Общему собранию акционеров и в Совет директоров обоснованные предложения по освоению новых направлений бизнеса, освоению новых рынков;
• осуществляет разработку проектов технической и административной модернизации предприятия;
• распоряжается имуществом Общества в пределах, установленных его Уставом, настоящим договором и действующим законодательством РФ;
• утверждает правила, положения и другие внутренние документы Общества, за исключением документов, утверждаемых Общим собранием акционеров Общества;
• определяет организационную структуру Общества, в том числе рассматривает перспективы изменения статуса отдельных структурных подразделений, создает новые отделы, структурные подразделения,
• распределяет объем работ и подчиненность внутри структурных подразделений, изменяет порядок взаимоотношений с другими отделами, расширяет или ограничивает рамки полномочий руководителей соответствующих подразделений;
• утверждает штатное расписание Общества, ее филиалов и представительств, утверждает должностные оклады сотрудников, определяет размер и порядок премирования и применения других мер поощрения сотрудников, в порядке, установленном законодательством, налагает на работников взыскания;
• утверждает должностные инструкции для сотрудников Общества;
• от имени Общества заключает трудовые договоры с ее работниками, принимает на работу и увольняет с работы сотрудников Общества, в том числе назначает и увольняет главного бухгалтера, руководителей подразделений, филиалов и представительств;
• осуществляет организацию взаимодействия всех структур и отделов Общества по реализации проектов развития Общества;
• осуществляет координацию работы по реализации проектов развития Общества на всех этапах, контроль соответствия принимаемых решений и совершаемых действий основной концепции развития Общества;
• анализирует экономические, финансовые показатели на каждом этапе реализации проектов развития Общества и представляет соответствующие отчеты о достигнутых результатах и показателях деятельности Общества Общему собранию акционеров или Совету директоров Общества;
• разрабатывает методики и принимает меры по оперативному реагированию на кризисные и нестандартные ситуации, которые могут привести к срыву плана развития Общества, иным неблагоприятным для Общества последствиям;
• обеспечивает создание благоприятных и безопасных условий труда для работников Общества;
• открывает в банках расчетный, валютный и другие счета Общества;
• принимает решения о предъявлении от имени Общества претензий и исков к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявляемых к Обществу;
• определяет объемы производства продукции и услуг, а также порядок и условия сбыта, утверждает договорные цены на продукцию и тарифы на услуги;
• обеспечивает выполнение обязательств Общества перед бюджетом и контрагентами по хозяйственным договорам;
• принимает решения о получении и использовании займов и кредитов;
• организует бухгалтерский и статистический учет и отчетность, в том числе налоговую отчетность;
• руководит разработкой и представлением Общему собранию акционеров (единственному акционеру) проекта годового отчета и годового баланса Общества;
• обеспечивает подготовку, организацию и проведение Общих собраний акционеров Общества;
• осуществляет контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов;
• в пределах своей компетенции обеспечивает соблюдение законности в деятельности Общества;
• решает другие вопросы текущей деятельности Общества.

2.3. В течение _______ дней с момента вступления настоящего договора в силу Управляющая компания в лице (указать наименование постоянно действующего исполнительного органа) обязано обратиться в регистрирующий орган по месту нахождению Общества с заявлением о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц о постоянно действующем исполнительном органе Общества.

2.4. От имени и в интересах Общества без доверенности действует только (указать должность руководителя постоянно действующего исполнительного органа Управляющей компании) Управляющей компании, а все остальные сотрудники Управляющей компании и Общества действуют от имени Общества только на основании доверенности, выдаваемой руководителем Управляющей компании.

2.5. Управляющая компания обязана предоставлять не реже, чем (указать периодичность, например: один раз в месяц и т. д.) или в любое время по требованию Общего собрания акционеров Общества (или Совету директоров Общества) отчет о результатах финансово-хозяйственной деятельности Общества, в том числе сведения о затратах на производство и реализацию продукции, отчет о фактическом движении потоков наличных денежных средств, с приложением соответствующих кассовых документов, бизнес-план Общества, финансовую, статистическую и налоговую отчетность, распорядительные документы (приказы, распоряжения), (перечислить другие документы и отчетность, предоставляемые Управляющей компанией) , а также Акт сдачи-приемки оказанных услуг, который должен содержать реквизиты, отвечающие требованиям законодательства о бухгалтерском учете.

2.6. Ежемесячно в срок до _______ числа месяца, следующего за оплачиваемым, Управляющая компания обязана предоставлять Обществу Отчет, в котором указываются статьи расходов и суммы, уплаченные Управляющей компанией в процессе осуществления деятельности по управлению Обществом. К отчету прикладываются копии платежных и иных документов, подтверждающих расходы Управляющей организации.

2.7. При осуществлении исполнительно-распорядительных функций в процессе руководства текущей деятельностью Общества Управляющая компания и лица, действующие по ее поручению, должны руководствоваться Уставом Общества, внутренними документами Общества и нормами действующего законодательства. В случае, если какое-либо положение Устава или внутреннего документа Общества противоречит законодательству, Управляющая компания будет руководствоваться непосредственно соответствующей нормой закона или иного правового акта.

2.8. Управляющая компания обязана обеспечить свободный доступ к соответствующим документам уполномоченным представителям Общего собрания акционеров, а также предоставлять исчерпывающую информацию по всем вопросам, возникающим в процессе проверки и контроля за исполнением Управляющей компанией обязательств, осуществлением полномочий, предоставленных настоящим договором. В случае назначения Общим собранием акционеров Общества независимого аудитора Общества с целью проведения проверки финансово-хозяйственной деятельности Общества Управляющая компания обязана предоставить аудитору (аудиторской организации) всю необходимую информацию и документы для осуществления проверки.

2.9. Управляющая компания совершает крупные сделки и сделки, в которых имеется заинтересованность, в соответствии с порядком, установленным Федеральным законом "Об акционерных обществах".

2.10. В целях рационализации управления и уменьшения издержек на содержание управленческого аппарата Управляющая компания вправе уволить сотрудников Общества по основаниям, предусмотренным законодательством, и принять на себя осуществление всех управленческих и хозяйственных функций Общества. В этом случае финансовые документы и налоговая отчетность Общества подписываются руководителем постоянно действующего исполнительного органа Управляющей компании и главным бухгалтером (бухгалтером) Управляющей компании.

3. Права и обязанности Общества

3.1. Общество обязано в течение _______ дней после подписания настоящего договора передать Управляющей компании все необходимые документы, в том числе Учредительные документы Общества, Лицензии и разрешения на право осуществления определенного вида деятельности, Свидетельства о государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество, хозяйственные договоры, документы бухгалтерской и статистической отчетности, документы по учету кадров и т. д., а также печать Общества согласно Акту приема-передачи документов и печати Общества, который является приложением и неотъемлемой частью настоящего договора.

3.2. Общество обязано оказывать необходимое содействие Управляющей компании в исполнении ею обязательств по настоящему договору. Органы управления Общества (Общее собрание акционеров, Совет директоров) не вправе необоснованно уклоняться от принятия решений, одобрения сделок, предложенных Управляющей компанией, или отказывать в принятии таких решений и одобрении сделок. Кроме того, Общество не имеет права принимать в период действия настоящего договора без согласования с Управляющей компанией решения о внесении изменений в учредительные документы, сокращающие объем полномочий Управляющей компании по сравнению с тем, как они были определены в момент заключения договора.

3.3. Общее собрание акционеров Общества вправе получать информацию и осуществлять контроль за выполнением Управляющей компанией своих обязанностей по настоящему договору.

3.4. Ревизионная комиссия Общества осуществляет проверки финансово-хозяйственной деятельности под руководством Управляющей компании в соответствии с действующим законодательством и Уставом Общества.

3.5. Для проверки финансово-хозяйственной деятельности Общества под руководством Управляющей компании Общее собрание акционеров вправе назначить независимого аудитора.

4. Порядок осуществления управления Обществом

4.1. Управление Обществом осуществляется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, нормами Устава Общества и настоящим договором.

4.2. Высшим органом управления Общества является Общее собрание акционеров. К компетенции Общего собрания акционеров относятся все вопросы, перечисленные в ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах", а также иные вопросы, перечисленные в Уставе Общества. Совет директоров (наблюдательный совет) Общества осуществляет общее руководство деятельностью Общества, за исключением решения вопросов, отнесенных Федеральным законом "Об акционерных обществах" и Уставом Общества к компетенции Общего собрания акционеров.

4.3. Все решения по вопросам руководства текущей деятельностью Общества не входящим в исключительную компетенцию Общего собрания акционеров Общества и Совета директоров, т.е. функции постоянно действующего исполнительного органа Общества в рамках настоящего договора принимаются от имени Управляющей компании ее постоянно действующим исполнительным органом . По всем вопросам текущего руководства деятельностью Общества Управляющая компания подчиняется Общему собранию и Совету директоров Общества. Основная цель деятельности Управляющей компании - организация выполнения решений Общего собрания акционеров и Совета директоров Общества.

4.4. Генеральный директор Управляющей компании без доверенности действует от имени Общества, издает приказы и распоряжения по вопросам деятельности Общества, утверждает внутренние документы Общества, заключает договоры и совершает иные сделки.

4.5. Сделки и иные юридически значимые действия, совершаемые Генеральным директором Управляющей компании в процессе управления Обществом, непосредственно порождают правовые последствия для Общества и предварительного разрешения либо последующего одобрения со стороны иных органов управления Управляющей компании либо Общества не требуют, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом "Об акционерных обществах" либо иными правовыми актами.

4.6. Управляющая компания вправе передать все или часть предоставленных ей настоящим договором и законом полномочий или обязанностей любому из сотрудников Общества или Управляющей компании либо иному лицу, распределив между ними административно-распорядительные и представительские функции, а также вправе сформировать из собственного персонала функциональные структуры (отделы, управления) для осуществления управленческих функций Общества (например, бухгалтерский и налоговый учет, кадровая служба и т. д.). При этом указанные лица действуют на основании доверенностей, выдаваемых (наименование постоянно действующего исполнительного органа Управляющей компании, например: генеральный директор) Управляющей компании.

4.7. Деятельность по управлению Обществом осуществляется с привлечением штатных сотрудников Управляющей компании и Общества, а также на основании гражданско-правовых договоров с консультационными и иными организациями и гражданами.

4.8. Финансовые и платежные документы Общества подписывает (наименование постоянно действующего исполнительного органа Управляющей компании, например: генеральный директор) Управляющей компании либо иное лицо, уполномоченное Управляющей компанией, и главный бухгалтер Общества.

5. Расчеты по сделкам, осуществляемым Обществом

5.1. Расчеты по сделкам Общества осуществляются Управляющей компанией со своего расчетного, валютного или иного счета либо с соответствующих счетов Общества.

5.2. Средства, поступающие по сделкам Общества, направляются на соответствующие счета Управляющей компании либо Общества. Решение о порядке расчетов принимает (наименование постоянно действующего исполнительного органа Управляющей компании, например: генеральный директор) Управляющей компании.

5.3. Управляющая компания отвечает по сделкам Общества в пределах остатков средств Общества, находящихся на ее счетах.

5.4. Налоговые и иные обязательные платежи осуществляются со счетов Общества в порядке, определяемом правовыми актами. В случаях, предусмотренных законодательством, расчеты по налогам и иным обязательным платежам могут осуществляться со счетов Управляющей компании.

6. Сумма вознаграждения и порядок расчетов по договору

6.1. Стоимость услуг Управляющей компании состоит из двух компонентов:

• компенсация затрат на осуществление управленческой деятельности;
• вознаграждение за успешное осуществление функций по управлению Обществом.

6.2. Общество полностью оплачивает Управляющей компании сумму расходов на осуществление руководства Обществом, которая включает в себя: заработную плату персонала Управляющей компании, налоги на зарплату, текущие расходы на содержание офиса, транспорт, телефонные переговоры (перечислить все виды расходов Управляющей компании)

Управляющая компания ежемесячно в срок до _______ числа месяца, следующего за оплачиваемым, предоставляет Обществу счет на оплату, а также подробный Отчет с перечислением статей расходов и сумм, подлежащих уплате. К отчету прикладываются копии платежных и иных документов, подтверждающих расходы Управляющей организации. Общество в течение _______________ с момента получения перечисленных документов обязано оплатить расходы Управляющей организации путем перечисления денежных средств на расчетный счет Управляющей компании.

6.3. За выполнение функций по осуществлению текущего руководства и управления Обществом, а именно при достижении Обществом финансовых показателей (указать объективные данные, характеризующие качество и/или объем оказываемых услуг по управлению, например, среднемесячный оборот Общества должен быть не менее _______ рублей, объем продаж должен быть не менее _________ в месяц и т. д., т.е. определить размер вознаграждения таким образом, чтобы он был сопоставим с экономическим эффектом от реализации от управленческих функций) .

Управляющей компании устанавливается вознаграждение в размере ________ (________________) рублей в месяц.

6.4. Вознаграждение за выполнение функций по осуществлению текущего руководства и управления Обществом уплачивается Управляющей компании (указать периодичность, например, ежемесячно и т. д.) в течение _______________ с момента предоставления соответствующего отчета о финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также Акта сдачи-приемки оказанных услуг, путем перечисления на расчетный счет Управляющей компании.

7. Ответственность сторон

7.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

7.2. Управляющая компания несет ответственность перед Обществом за убытки, причиненные Обществу своими виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законодательством РФ. В том числе Управляющая компания обязана возместить Обществу:

• сумму пени и иных санкций, взысканных с Общества в установленном законом порядке за нарушение Обществом законодательства о налогах и сборах;
• размер неустойки, взысканной контрагентами за неисполнение или ненадлежащее исполнение Обществом обязательств по хозяйственным договорам.

При этом Управляющая компания не несет ответственности за убытки, возникновение которых обусловлено обстоятельствами, возникшими до вступления в силу настоящего договора, а также при наличии вины Общества в возникновении убытков.

7.3. В случае несвоевременной оплаты услуг Управляющей компании, Общество обязано уплатить Управляющей компании по выбору последней пени в размере _____ (_____) % от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, или штраф в размере _____ (_____) рублей, а также возместить убытки в части, не покрытой неустойкой.

7.4. За недобросовестное уклонение от одобрения предложенных Управляющей компанией действий и сделок (например, одобрение крупной сделки, предложенной управляющей компанией на одобрение Общему собранию акционеров и т. д.) Общество обязано уплатить Управляющей компании штраф в размере ________ (________________) рублей. При этом Управляющая компания не несет ответственности за возникновение любых неблагоприятных последствий для Общества.

8. Срок действия, порядок изменения и расторжения договора

8.1. Настоящий договор вступает в силу с момента утверждения его Общим собранием акционеров Общества и (указать наименование уполномоченного органа, например, Общим собранием акционеров или Советом директоров) Управляющей компании и действует до «____»_________ 20__г.

8.2. С момента вступления в силу настоящего договора полномочия постоянно действующего исполнительного органа Общества приостанавливаются на срок действия настоящего договора.

8.3. Настоящий договор может быть расторгнут по соглашению сторон, утвержденному уполномоченными органами управления Общества и Управляющей компании.

8.4. Договор также считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от его исполнения любым из участников. Решение об одностороннем отказе от исполнения договора принимается уполномоченными органами Общества или Управляющей компании. Стороны обязаны известить друг друга об одностороннем отказе от исполнения договора не позднее чем за (указать срок) .

8.5. Договор считается расторгнутым с момента принятия решения уполномоченным органом Общества об одностороннем отказе от его исполнения, если причиной для принятия такого решения явилась непосредственная угроза интересам Общества, вызванная недобросовестными действиями Управляющей компании.

8.6. Полномочия постоянно действующего исполнительного органа Общества восстанавливаются с момента прекращения действия настоящего договора.

9. Заключительные положения

9.1. Все споры и разногласия, возникающие между сторонами по вопросам исполнения обязательств по настоящему договору, будут разрешаться путем переговоров на основе действующего законодательства и обычаев делового оборота.

9.2. В случае неурегулирования в процессе переговоров спорных вопросов, споры разрешаются в суде в порядке, установленном действующим законодательством.

9.3. В случае изменения наименования, местонахождения, банковских реквизитов и других данных каждая из сторон обязана в _______________ срок в письменной форме сообщить другой стороне о произошедших изменениях.

9.4. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим договором, стороны руководствуются действующим законодательством.

9.5. Настоящий договор составлен и подписан в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, и хранится по одному у каждой из сторон.

Российское законодательство не содержит правового института «аутсорсинг». При этом одним из основополагающих принципов гражданского права является свобода договора.

Юридические аспекты

Аутсорсинг в юридическом понимании представляет собой услугу по предоставлению персонала для выполнения им определенной деятельности в пользу заказчика. Для оформления правоотношений по данным услугам используется конструкция гражданско-правового договора возмездного оказания услуг.

Все аутсорсинговые договорные отношения имеют следующие особенности:

· при оказании услуг аутсорсинговая организация имеет право привлекать как российский, так и иностранный персонал. Обязанность по трудовому оформлению, а также соблюдение миграционного и налогового законодательства возлагается на аутсорсинговую организацию;

· конечный результат, полученный от аутсорсинговой организации, будь то бухгалтерская отчетность или что-либо еще, создает правовые последствия исключительно для заказчика;

· наличие контроля над аутсорсинговыми услугами;

· соблюдение конфиденциальности, то есть тайны коммерческой и служебной информации, ставшей известной аутсорсинговой организации;

Все эти условия должны быть отражены в договоре. Кроме этого, в нем должна быть предусмотрена ответственность за нарушение договорных отношений, которая может быть выражена в виде штрафов (при нарушении сроков организации поставок материалов и т. п.) и в виде возмещения ущерба (включая упущенную выгоду).

К примеру, при передаче функций по ведению бухгалтерского и налогового учетов, а также составлении и предоставлении отчетности необходимо учитывать, что:

· факт передачи учета должен быть отражен в приказе об учетной политике на соответствующий финансовый год;

· перечень передаваемых функций должен быть максимально детальным и содержать график документооборота;

· ответственность за нарушение законодательных актов должна быть четко определена;

· перечень лиц, имеющих право подписывать первичные документы, утверждает руководитель предприятия по согласованию с главным бухгалтером. Поэтому в договоре, а также в приложении к учетной политике необходимо указать, кто будет их подписывать;

· отчетность подписывается руководителями обеих организаций.

Фискальные аспекты

С точки зрения налогообложения холдинговых структур аутсорсинговое управление холдингом в основном не добавляет на него налоговой нагрузки. Она не возрастает в случае реализации услуг по цене фактических затрат при условии применения общей системы налогообложения предприятий.

При аутсорсинге холдинговая компания облагает услуги НДС, дочерние предприятия принимают его к вычету.

Если учесть, что каждая услуга должна иметь экономический смысл (прибыль), то реализация услуг должна производиться с небольшой нормой прибыли. В таком случае холдинговая компания получает небольшую прибыль, а дочерние предприятия относят данные услуги в расход по налогу на прибыль.

Таким образом, при консолидации отчетности налоговая нагрузка по НДС и налогу на прибыль не увеличивается.

Особое внимание необходимо уделять стоимости услуг дочерним предприятиям, не имеющим прибыль или имеющим, но незначительную, а также имеющим убыток прошлых лет.

В случае образования у дочернего предприятия незначительной прибыли может возникнуть ситуация, когда прибыль появится у холдинговой компании, а у дочернего предприятия образуется убыток.

В ситуации, когда дочернее предприятие переносит убытки прошлых лет на текущую налоговую базу, льготируемая часть прибыли снижается.

Две последние ситуации приведут к увеличению налоговой нагрузки по налогу на прибыль всего холдинга.

В целях снижения налоговых рисков нужно четко понимать, для чего вводится внутренняя система аутсорсинга.

По существу, определить экономический смысл внутреннего аутсорсинга можно в технико-экономическом обосновании (ТЭО) к договору. В данном документе необходимо привести расчеты целесообразности перехода на внутренний аутсорсинг, а также изложить аналитические выводы, на основании которых можно судить о предполагаемом качественном улучшении положения дочерних предприятий в обозримом будущем.

При этом подразумевается, что при внутреннем аутсорсинге единая служба управления не равна арифметической сумме предыдущих управляющих единиц. Ведь основными предпосылками внедрения системы внутреннего аутсорсинга в холдингах является наличие факторов, которые при объединении смогут дать не только количественное, но и качественное улучшение его позиций на рынке, — происходит синергия.

По окончании каждого отчетного периода холдинговая компания обязана представить отчет об оказанных услугах, а также акт сдачи-приемки услуг и счет-фактуру. В отчете детально описываются оказанные услуги, которые предполагают достичь описанной в ТЭО цели. Таким образом, отчеты будут отражать процесс достижения заранее поставленных целей, что снимет многие вопросы со стороны налогового органа.

Налоговые споры

В некоторых случаях налоговые органы оспаривают аутсорсинг на основании недостаточной обоснованности услуг, а также ввиду недостаточно серьезного документального подтверждения оказанных услуг.

Так, ФАС Волго-Вятского округа вынес Постановление от 19.01.2004 по делу № А11-4426/2003-К2-Е-1961, в котором подтвердил законность решения налогового органа о применении налоговых санкций к налогоплательщику в результате недостаточной обоснованности произведенных расходов по управлению организацией и несоответствия первичных документов Закону от 21.11.96 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Однако непризнание налоговыми органами расходов дочернего предприятия не означает автоматическое непризнание выручки холдинговой компании, что приводит к увеличению налоговой нагрузки целиком по холдингу.

Также надо обратить внимание на сложность применения ст. 40 НК РФ к этим услугам, так как понятия идентичности и однородности не используются в силу отсутствия аналогичных услуг в таком объеме и в соответствии с данной спецификой и прочими условиями сделки.

Но существует противоположное мнение суда апелляционной инстанции. Так, ФАС Западно-Сибирского округа вынес Постановление от 14.11.2005 по делу№ Ф04-3268/2005(16644-А27-33) о направлении дела на повторное рассмотрение в суд первой инстанции. При этом суд счел доказательства налогоплательщика обоснованными, хотя и неполными. Заметим, что в самом начале арбитражный суд встал на сторону налогоплательщика.

В большинстве случаев оспариванию подвергаются расходы по управлению предприятиями, аналогичному функциям генерального директора.

В рассматриваемом случае система внутреннего аутсорсинга подразумевает оказание услуг по управлению отдельными процессами дочерних предприятий, а принятие решений на основании результатов услуг, то есть непосредственное управление, остается за генеральными директорами.

Если требуется передать функции гендиректора холдинговой компании, то нужно учитывать следующее:

· в соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами;

· порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами;

· в соответствии с абз. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95№ 208-ФЗ «Об акционерных обществах» установлено, что по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение об этом принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Таким образом, при соблюдении указанных норм вопросов с передачей функций управления не возникнет.

(Об организационных вопросах аутсорсинга см. «ЭЖ», стр. 35.)

Аутсорсинг внешний или внутренний: преимущества и недостатки

Аутсорсинг бывает двух видов: внешний и внутренний.

Внешний аутсорсинг подразумевает передачу части функций управления холдингом или дочерним предприятием сторонней организации. В этом случае сторонняя организация осуществляет управление частью бизнес-процессов холдинга.

При внутреннем аутсорсинге управление холдингом возлагается на сам холдинг или входящую в него специальную организацию.

К недостаткам внешнего аутсорсинга можно отнести:

· сложность взаимоотношений с обслуживающей организацией;

· ограничение функций договором (вопрос — ответ);

· наличие вопросов, в которые невозможно посвятить внешнюю организацию по причине сохранения экономической безопасности (определение стратегии холдинга);

· отсутствие контроля за процессом подбора персонала (экономическая безопасность);

· отсутствие брендовой мотивации у персонала обслуживающей организации.

К преимуществам относятся:

· наличие в договоре штрафных санкций за нарушение сроков оказания услуг (инструмент воздействия);

· переложение части ответственности за нарушение законодательства (компенсация законодательно применяемых санкций) и пр.

· К числу недостатков внутреннегоаутсорсинга можно отнести:

· наличие в договоре штрафных санкций не является эффективным инструментом воздействия;

· наличие переходного периода от старой структуры к Системе.

Преимущества:

· увеличение капитализации;

· эффективное управление бизнес-процессами;

· снижение административно-управленческих расходов;

· прозрачность управления;

· иерархичность подчинения предопределяет эффективность внедрения новых процедур;

· единообразие в функциях обеспечивает быструю интеграцию отчетности;

· единые стандарты внутренней отчетности облегчают анализ холдинговых предприятий;

· юридическое обоснование «содержания» высшего и среднего менеджмента в холдинге;

· наличие «отдельно» существующего имущества уменьшает риск недружественного поглощения ввиду невозможности мгновенного созданиякоманды, способной управлять бизнес-процессами на «поглощенном» предприятии.

При этом подразумевается, что при поглощении предприятия можно быстро прекратить действие договора аутсорсинга, тем самым вызвать необратимые процессы, влекущие падение ценности предприятия.

На сегодняшний день компании имеют право заключать договор на оказание услуг управления компанией с ИП за плату. Однако, несмотря на законность таких отношений с точки зрения действующего законодательства, контролирующие органы продолжают рассматривать такие сделки в качестве способа ухода от уплаты налогов. Претензий со стороны налоговой избежать точно не удастся, если ИП применяется упрощенную систему налогообложения (УСНО) «Доходы» (6%). В данной статье попробуем разобраться, можно ли оспорить претензии ведомства.

Можно ли заключить договор на оказание услуг управления компанией с ИП

Четкого решения вопрос законности заключения договора о передаче полномочий управляющего компанией физическому лицу, зарегистрированному в статусе индивидуального предпринимателя, в настоящий момент не имеет. Формально предприятие вправе назначить управляющим ИП по договору, хотя такое решение и является опасным с точки зрения уплаты налогов.

Прямого запрета на подписание договора с предпринимателем об оказании услуг по управлению юридическим лицом за определенную плату действующие законы не содержат. Но, с другой стороны, частью 3 статьи 5.27 КоАП РФ за уклонение от оформления (ненадлежащее оформление) трудового договора (заключения гражданско-правового договора) в то время, когда фактически имеются трудовые отношения, предусмотрена ответственность:

• штраф в размере от 10 до 20 тысяч рублей на должностных лиц;
• от 50 до 100 тысяч рублей штрафа на юридических лиц.

Договор на оказание услуг управления компанией с ИП – в чем заключается налоговая выгода

Чтобы понять, в чем заключается налоговая выгода при заключении договора на управление предприятием с индивидуальным предпринимателем, приведем и проанализируем сравнительную характеристику трудовых и гражданско-правовых отношений (плату за осуществление управленческих функций возьмем равной 100 тыс. рублей):

Показатели	Отношения в рамках гражданско-правового договора с ИП	Трудовые отношения с физическим лицом
Предмет договора	Оказание предпринимателем услуг (например, по управлению компанией)	Выполнение физическим лицом (сотрудником) оговоренных трудовых функций
Период действия	Определенный срок (указан в договоре)	Определенный во времени (срочный трудовой договор). Неограниченный во времени (бессрочный договор).
Обязанности налогового агента	Поскольку налог с заработка уплачивает сам ИП, у компании-нанимателя не возникает обязанностей налогового агента	Работодатель исчисляет и удерживает с заработков подчиненного НДФЛ и перечисляет сумму в бюджет
Налог по УСНО – 6000 руб. (100 000 руб. х 6%); взносы во внебюджетные фонды уплачивает ИП.	НДФЛ – 13 000 руб. (100 000 руб. х 13%); страховые взносы в Пенсионный фонд – 22 000 руб. (100 000 руб. х 22%); взносы в ФСС – 2900 руб. (100 000 руб. х 2,9%); взносы в ОМС – 5100 руб. (100 000 руб. х 5,1%); взносы на проф. заболевания и производственный травматизм (допустим, V класс опасности – 0,6%) – 600 руб. (100 000 руб. х 0,6%).
ИТОГО	6 000 рублей (уплачивает сам ИП)	30 600 руб. (13 000 руб. удерживается из зарплаты сотрудника)

Проведя простой анализ, можно сделать следующие выводы:

1. Заключая гражданско-правовой договор с ИП, компания несет куда меньше расходов по уплате фискальных платежей.
2. Срочный характер отношений между компанией и предпринимателем (договор ГПХ всегда предполагает ограниченный срок действия соглашения) гарантирует отсутствие проблем с увольнением и сокращением трудящегося.

Как грамотно заключить договор на оказание услуг управления компанией с ИП

Договор с индивидуальным предпринимателем на оказание управленческих услуг является по природе своей смешанным договором ГПХ, т.к. в нем можно отыскать признаки договоров возмездного оказания услуг, доверительного управления имуществом, поручения. Подписать договор с ИП, предметом которого является передача полномочий управляющего, позволительно, поскольку:

• осуществление полномочий единоличного исполнительного органа не является запрещенной предпринимательской деятельностью;
• закон не запрещает юридическим лицам передавать по договору полномочия единоличного исполнительного органа ООО индивидуальному предпринимателю;
• пп. 2 п. 2.1 ст. 32 Федерального закона № 14-ФЗ говорит о том, что функцию управляющего может осуществлять именно ИП, а не любой гражданин (т.е. закон заранее предполагает появление именно гражданско-правовых отношений, а не трудовых, поскольку ИП самостоятельно организует хозяйственную деятельность на свой риск без подчинения существующему на предприятиях трудовому распорядку).

Важно! Чтобы судьи в случае разбирательств с налоговой службой не переквалифицировали договор ГПХ в трудовой, следует определить положениями договора сроки оказания услуг, результат, возможное количество этапов сотрудничества.

На какие моменты обратить особое внимание (основываясь на судебной практике)

Заключая договор об оказании управленческих услуг с предпринимателем, важно следить за тем, чтобы отношения не обладали признаками трудовых отношений (описанных в тексте статей 15 , , – ТК РФ):

• Нельзя, чтобы управляющий подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка предприятия.
• Труд управляющего не должен оплачиваться по должностному окладу или по тарифным ставкам (оплачиваться должен результат работы, а не процесс исполнения обязанностей).
• Не должен быть издан Приказ о приеме на работу в указанной должности, нельзя прописывать размер заработной платы и прочие условия работы.
• Нельзя принимать ИП в качестве управляющего и закреплять за ним конкретные трудовые функции.

В таких договорных отношениях между компанией и ИП предприниматель:

• Приобретает права и обязанности по управлению текущей деятельностью организации (основываясь на Федеральном законе № 14-ФЗ, договоре и прочих правовых актах).
• Получает право на денежное вознаграждение за свои услуги.
• Именуется «управляющим», обозначен в качестве такового в деловой переписке, договорах, заключаемых от имени организации с контрагентами, а также в служебной и финансовой документации.
• Находится с ООО в отношениях гражданско-правового характера на основании договора о возмездном оказании услуг.