Совершенно очевидно, что для крупных и мелких предприятий наиболее серьёзный вред наносит воровство собственных сотрудников, ибо персонал, проработав некоторое время на предприятии, видит все «прорехи» в рабочем цикле, более того, знает, как замаскировать свои незаконные действия. В данной статье речь пойдёт о мошенничестве со стороны менеджеров по продажам, в частности - торговых представителей.

Каждый бизнесмен должен отдавать себе отчёт в том, что работник совершает воровство только при явном сочетании необходимых факторов: наличие возможности и желания украсть.

У кого есть возможность украсть? Такой возможностью обладает персонал с контрольно-распорядительными функциями, доступом к материальным и/или финансовым активам, и при этом существует некая бесконтрольность сотрудников.

А что с желанием? Оно может возникнуть при определённых обстоятельствах, будь то долги, неожиданные чрезвычайные события, неполный учёт товарно-материальных ценностей или денежных активов, или как результат недовольства оплатой труда, затаённая обида и другие. Очень часто сотрудник совершает разного рода внутренние мошенничества с целью «возместить» несправедливость по отношению к нему, возникшую в процессе работы.

Обратимся к случаю, который произошёл в компании-дистрибьюторе, занимающейся оптовой торговлей продуктами питания. Для руководства дистрибьюторской компании не секрет, что торговые представители в этом деле - на вес золота. Именно торговый представитель есть посредником между организацией-поставщиком и розничной сетью (супермаркетами, продуктовыми магазинами и даже ларьками, одним словом - торговыми точками). Работа торгового представителя состоит в распространении определенной продукции на закреплённом за ним районе, поддержке, улучшении и развитии клиентской базы, и самое важное - приёме и дальнейшей обработке заказа, где есть две особо важные функции: контроль сроков и сумм оплаты за поставленный товар (в данном случае речь идёт о продуктах питания).

И именно здесь без присутствия постоянного неустанного контроля со стороны руководства возможна ситуация, когда торговый представитель наносит компании существенный ущерб, который может быть оценен в особо крупных размерах.

Как это может получиться?

Проработав в должности торгового представителя несколько месяцев, молодой человек, назовем его Владимир, отметил следующее: в его обязанности входит сбор платежей от торговых точек. В договоре между производителем (дистрибьютором продуктов питания) и клиентом (торговой точкой) существует официально зафиксированная договорённость об отсрочке платежа за поставленные продукты (такие сроки обычно индивидуальны и составляют от 10 дней до месяца). В случае просрочки оплаты торговая точка согласно договору оплачивает пеню в установленном размере. Чем серьёзнее клиент, чем дольше он работает с компанией, тем более лояльно к ней отношение дистрибьютора, соответственно тем дольше отсрочка платежа. 80% торговых точек, с которыми работал Владимир, за поставленный товар рассчитывались наличными, более того, периодически расчёт происходил частично. То есть в очередной раз, когда Владимир приезжал взять заказ на покупку продуктов питания, он подписывал документы сотрудников торговой точки, забирал деньги и вёз в офис дистрибьюторской компании, где сдавал их в кассу предприятия.

Однажды крупная торговая точка Х рассчиталась полностью за отгруженный товар. Владимир привёз к себе на предприятие только половину переданной суммы, которую оформил как частичную оплату с отсрочкой платежа. Такие «манипуляции» Владимир начал проводить регулярно: из новой суммы оплаты за товар он часть денег оформлял в счёт погашения дебиторской задолженности компании Х, другую часть - как частичную оплату с отсрочкой платежа, а оставшуюся забирал себе в карман. И всё проходило нормально: компания-дистрибьютор получала платежи от торговой точки регулярно с оговоренной отсрочкой платежа, а торговая точка регулярно получала заказанный товар. Когда Владимир вошёл во вкус, он начал мошенничать и с остальными компаниями, перекрывая платежи, оформляя отсрочки и оплачивая пеню.

Сколько времени можно работать в таком режиме и не попадаться? Какой ущерб может нанести компании дистрибьютору недобросовестный торговый представитель?

Система отчетов в дистрибьюторской компании сводилась к тому, что каждый торговый представитель по истечении месяца обязан был представить отчет о проделанной работе своему непосредственному начальнику.

В виду существования такой «бюрократии» как отчётность предприятия есть возможность обнаружения фактов воровства. В данном конкретном случае в дистрибьюторской компании, в которой работал Владимир, был недостаточный документальный оборот: деньги Владимир сдавал в кассу, где расписывался в обыкновенной ведомости. Из-за периодического столпотворения и спешки торговые представители оставляли деньги с приложенными отчётами прямо на столе у бухгалтера. Таким образом, через полгода, когда была введена должность супервайзера, последний не сразу вышел на след мошеннических действий Владимира. Воровство обнаружили, когда супервайзер провёл сверку за период работы каждого торгового представителя с торговыми точками на предмет оплаты по проведенным сделкам.

Размер ущерба, нанесённый незаконным присвоением денег торговым представителем, был оценен в 15 тыс. долларов. Однако возбудить уголовное дело компания-дистрибьютор не решилась в виду того, что бухгалтерия самой компании и партнёры - торговые точки побоялись проверок со стороны прокуратуры. Сам Владимир не признавал своей вины, обвиняя во всём бухгалтерию. Дело замяли. Компания-дистрибьютор уволила Владимира по собственному желанию и вернула ему трудовую книжку, поскольку иначе он не соглашался нотариально оформить заём на украденную сумму у руководителя компании с обязательствами погасить долг в течение полугода. Нужно ли говорить, что долг руководителю компании Владимир так и не вернул?

Какой вывод можно сделать из вышеописанного случая? Каждый предприниматель (собственник, руководитель) должен привлекать дополнительно персонал для организации системы, предупреждающей появление возможности и желания у персонала украсть. Более того, мероприятия, направленные против мошенничества, должны носить системный характер.

Специально для ХОБИЗ.RU

Использование для целей оптимизации налогообложения корпоративных образований, которые только формально являются добросовестными участниками налоговых и гражданских отношений (т.н. «белые фирмы») стало опасной затеей. Последствия применения схем с «белыми фирмами», которые в различных вариациях, по наблюдениям автора, получили просто катастрофическое распространение - это доначисления налогов, пеней и штрафов, уголовное преследование организаторов «схем». Рост профессионализма налоговых органов по выявлению незаконных «цепочек товародвижения» из компаний, ведущих бизнес только на бумаге, применение судами уже устоявшихся судебных доктрин экономической целесообразности, деловой цели, реальности места деятельности и др., привело к тому, что пресечение указанных схем становится скорее правилом, а не исключением. О том, как можно в сложившейся ситуации обезопасить свою компанию от вероятных налоговых претензий и пойдет речь в статье.

С чего все начиналось

Несколько лет назад, когда наше государство всерьез озаботилось проблемой обналички и использования однодневок, многие руководители компаний решили, и совершенно справедливо, что уровень рисков применения такого «метода» налоговой «оптимизации» слишком велик. Дополнительным стимулирующим фактором стало уголовное преследование, которое осуществляли (и осуществляют до сих пор) в отношении таких «оптимизаторов» правоохранительные органы. В итоге, российский бизнес стал отказываться от лобовых «обнальных» схем.

Суть упомянутой схемы известна даже начинающему бухгалтеру: деньги с фирмы, ведущей законный бизнес, переводятся на счета некоей компании, в простонародии называемой «однодневка» или «поганка», после чего снимаются с ее расчетного счета наличными. Иногда, для пущей «надежности», деньги переводятся еще раз, на другую такую же однодневку (как вариант - на ИП), после чего опять-таки снимаются в виде наличных. Разумеется, все эти действия, будучи доказанными в отношении организаторов «схемы», образуют состав преступления по статье 199 УК РФ - уклонение от уплаты налогов.

Основные признаки однодневок хорошо известны. Это регистрация «фирмы» по «массовому» адресу, отсутствие органов управления компании по этому адресу, регистрация по утерянным паспортам, непредставление бухгалтерской отчетности, неуплата налогов и др. Как правило, лица, которые указаны в качестве генерального директора и бухгалтера, никакого отношения к деятельности «компании», а также к «заключенным» ею сделкам не имеют, подписи под договорами с контрагентами подделаны и т.д. Все эти признаки элементарно устанавливаются налоговыми и правоохранительными органами при проведении встречных проверок. Последствия очевидны, тем более что на выявление схем с однодневками государством были брошены значительные силы и средства.

Однако, несмотря на ужесточение государственной политики, потребность в «подкреплении наличными» никуда не делась. А спрос, как известно, рождает предложение. К тому же, обслуживающие «обнальные» схемы банки были не склонны терять свои доходы и клиентов. Тогда-то и появилась схема (тоже, в общем-то, незамысловатая) с использованием так называемой «белой фирмы».

«Белая фирма» или как за 1,5% попасть в позу страуса

В этой схеме место поставщика-«однодневки» занимает т.н. «белая фирма». Иногда, когда строится т.н. «защищенная структура», вокруг основного предприятия возникает «свой» поставщик («торговый дом по закупкам») и «свой» покупатель («торговый дом по продажам»), которые и выполняют роль «белой фирмы». И одновременно, по замыслу организаторов схемы, эти компании «принимают» на себя риски от взаимодействия бизнеса с внешней средой, в т.ч. и налоговые риски.

В отличие от «обнальщика», у «белой фирмы» есть минимальный «джентльменский набор», который должен формально свидетельствовать о том, что компания является добросовестным налогоплательщиком и полноправным участником гражданских правоотношений. В «набор» входит офис, директор-номинал, бухгалтер. Фирма сдает балансы и налоговые декларации, уплачивает налоги. Правда, несмотря на значительные обороты, размер налоговых платежей крайне невысок (из-за низкой торговой наценки, «инвалидных» льгот, высоких операционных затрат - вариаций много). «Белая фирма» вполне может при проверке основной компании подтвердить встречный оборот, предоставить по требованию налоговой соответствующие документы, подтвердить факт заключения сделки и т.д.

После «белой фирмы» в цепочке платежей и товародвижения появляется обычно «серая фирма», которая может иметь офис (а может и не иметь его), директора-номинала, сданные ненулевые балансы. Обычно, «серая фирма» при ненулевых оборотах налоги к уплате заявляет нулевые (соответственно, прибыли нет, сумма НДС с реализации и НДС к зачету поразительно похожи друг на друга, НДСа к уплате - нет; зарплатные налоги - совсем ничтожные или их нет вообще). Основная функция этого звена в цепочке - обеспечить на договорах с «белой фирмой» формально надлежащие подписи, каковые номинал-директор и подтвердит. «Серая фирма» не выходит на выездную или встречную проверку, не хранит каких-либо документов, на запросы налоговой не отвечает, а ее директор на момент ревизии уже не является таковым. Хотя он и доступен для связи и даже охотно соглашается быть свидетелем - придти в ИФНС, в ОБЭП или УНП. Иногда, после начала проверки, «серая фирма» для подстраховки перерегистрируется в отдаленном регионе или меняет «прописку» по нескольку раз. Или вообще ликвидируется. Возможны и комбинация этих приемов: все зависит от фантазии «устроителей» схемы.

За серой фирмой в цепочке следующим звеном может стоять уже «поганка»: «обнальщик», ПБЮЛ-«предприниматель», лже-импортер, который переводит деньги за рубеж и т.д. На практике встречаются и целые цепочки из «бело-серых фирм»: как говорится, дурное дело не хитрое. Да и стоит не дорого: за «входящий» на «белую фирму» оборот организаторы схемы берут с «клиента» 1,2-1,5%. Не правда ли, знакомо?

Можно предположить, что по замыслу создателей схемы, в случае выездной налоговой проверки основной компании, контрагент - «белая фирма» должна подтвердить юридическую чистоту совершенных с ней сделок. Действительно, формальная встречная проверка «белой фирмы» покажет, что она сдает отчетность и налоговые декларации, платит налоги, находится по месту регистрации и т.д. А главное - сделки этой фирмы с основной компанией являются формально, на первый взгляд действительными. К тому же, основная компания будет, опять-таки формально, считаться проявившей должную осмотрительность в выборе контрагента.

Дальнейшая проверка цепочки выявит, что третье звено - «серая фирма» - со старого адреса съехала в неизвестном направлении или ликвидирована. А гражданин, который на момент заключения сделок с «белой фирмой» был директором, благополучно подтвердит, что договора заключал, подписи его, но дела компании и все документы он, как это и положено, передал две недели назад около метро, в темное время суток гражданам, составить описание которых затрудняется, и вообще ничего дополнительно пояснить не может.

В случае же участия в проверке сотрудников правоохранительных органов, которые иногда в грубой форме задают неудобные вопросы по существу проведенных хозяйственных операций, налогоплательщики заводят старую и до боли известную песню: «кто там стоит за поставщиком поставщика - не знаааююю; кто обналичивал и присваивал деньги - не знаааюююю» и т.д. Тем более что до возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении директор и другие сотрудники компании могут на совершенно законных основаниях вообще ничего не говорить и не объяснять милиционерам.

На первый взгляд, основная компания довольно неплохо защищена от предъявления ей налоговых претензий, а тем более претензий по уголовному кодексу. Однако, как показывает опыт и судебная практика, эта защищенность крайне обманчива и сродни защищенности страуса, который, закопав голову в песок, полагает, что и другие части его тела никто не заметит.

Диагноз с осложнениями

До выхода концептуального Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 года о необоснованной налоговой выгоде, описанная выше схема еще имела некоторые шансы на защиту в суде. Были и шансы на то, чтобы на досудебной стадии урегулирования спора убедить налоговую в добросовестности действий налогоплательщика. На современном же этапе выстраивания налоговых отношений и с учетом осложняющих факторов, о которых будет сказано ниже - шансов вообще крайне мало. Серьезным образом ухудшает схема и отношения налогоплательщика с уголовным кодексом, поскольку для судебного «усмотрения» в уголовном деле также возможностей предостаточно. Что это за осложняющие факторы?

Во-первых, отсутствие у «белой фирмы» условий и ресурсов для ведения хозяйственной деятельности: необходимого персонала, складов, транспорта, производственных помещений и проч. Обычно в наличии только офис, директор и бухгалтер. Таким образом, вместо реальной хозяйственной деятельности налицо ее имитация. Этот факт, как и в первом случае, скорее всего, не ускользнет от внимания проверяющих и, впоследствии, - суда. Что и будет свидетельствовать о получении организатором цепочки - в данном случае основной фирмой - необоснованной налоговой выгоды.

Приведем пример - выдержки из постановления ФАС Поволжского округа 30 марта 2007 г. № А12-15915/06.

«ООО «Фаворит» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к ИФНС по Центральному району г. Волгограда о признании недействительным решения о доначислении НДС... Из представленных «Фаворит» документов усматривается, что в апреле 2006 года им приобретены товары для дальнейшей перепродажи у поставщика - ООО «Дилстрой», Республика Калмыкия…

Материалами дела установлено, что по сделкам… товар за один день проходил цепочку нескольких юридических лиц, например, ООО «Дилстрой» - ООО «Фаворит» - ООО «Сфера» - ООО «Скадо» - ООО «Рикко» и на следующий день(или в этот же день) возвращался в адрес ООО «Дилстрой».

Расчетные счета, перечисленных по схеме организаций… находятся в одном банке...

Документов, подтверждающих транспортировку товара и фактическое его существование, данными организациями не представлено. Судебными инстанциями принят во внимание также характер товара (техническую сложность и громоздкость товара), а также то обстоятельство, что численность ООО «Фаворит» - 1 человек (директор Коваленко Л.И.). Численность [персонала] юридических лиц, участвующих в цепочке, также составляет один человек.

Нахождение в один день Коваленко Л.И. в г.Элисте, где он изучал товар, и в г.Волгограде для приемки товара и направления его следующему покупателю, доставка товара в г.Волгоград в этот же день, перевозка через несколько организаций и возвращение в г.Элисту, вызывает сомнение.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что исполнение договора поставки, заключенного между ООО «Дилстрой» и ООО «Фаворит», не сопровождалось фактическим движением товара от поставщика к покупателю, а сводилось к оформлению документов, которые формально свидетельствовали о получении ООО «Фаворит» товара, тогда как фактически товар в адрес общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» не поступал… Суды правильно указали, что полученная истцом прибыль от перепродажи приобретенного товара (34,5 тыс. рублей) несопоставимо мала по сравнению с суммой налога на добавленную стоимость, предъявленного истцом к возмещению, с объемом товарооборота истца с ООО «Дилстрой» (105 млн. рублей).

При таких обстоятельствах судебные инстанции пришли к правильному выводу о наличии в действиях налогоплательщика признаков недобросовестности…».

Подобных арбитражных дел, с обстоятельным исследованием экономической целесообразности в действиях налогоплательщика, оценкой реальности отношений с контрагентами, изучением деятельности этих контрагентов с точки зрения их способности реально выполнять свои обязательства по производству и/или поставкам товаров, оказании услуг и т.д. - с каждым днем становится все больше. И рассмотрение этих дел отнюдь не всегда заканчиваются в пользу налогоплательщиков.

Во-вторых, когда основная компания - единственный клиент «белой фирмы». Еще хуже, когда сотрудники основной компании выступают учредителями или входят в органы управления «белой фирмы». И совсем плохо, когда место нахождения основной компании и «белой фирмы» совпадают.

В данном случае высока вероятность того, что налоговым органом, а вслед за ним и судом, будет применена судебная доктрина «одной руки». Это означает, что формальный корпоративный статус «белой фирмы», «серой фирмы» и других, следующих за ними, фактически не принимается во внимание, а к сделкам налогоплательщика с этими «фирмами» применяются соответствующие налоговые последствия - исключение сумм, уплаченных по «договорам» из расходов по налогу на прибыль и отказ в возмещении НДС.

Из последних прецедентов весьма характерным в этом плане является нашумевшее «Дело МИАНа». За некоторой лапидарностью и нечеткостью отдельных формулировок суда, в общем и целом выводы судом сделаны, по мнению автора, правильные.

В этом деле суд признал доказанным применение незаконной схемы ухода от налогов при наличии следующих действия налогоплательщика (наряду с другими!):

1) учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение квартир в домах новостройках, которые одновременно являлись контрагентами ЗАО «МИАН»;

2) должностными лицами и (или) учредителями (участниками) зависимых организаций числилисьодни и те же физические лица, которые в свою очередь являлись должностными лицами ЗАО «МИАН»;

3) зависимость лиц, участвующих в сделках, их подконтрольность ЗАО «МИАН»;

4) счета зависимых организаций открыты в одних и тех кредитных учреждениях - ОАО «Собинбанк», ЗАО «Европейский трастовый банк»;

5) в расчетах между ЗАО «МИАН» и его зависимыми организациями в основном использовались зачеты взаимных требований, расчеты собственными векселями и векселями зависимых организаций;

6) контроль за операциями по переуступке прав требования на получение квартир осуществлялся ЗАО «МИАН» на всех этапах реализации путем участия в сделках, как от своего имени, так и в качестве агента».

7) Почти все зависимые компании фактически осуществляли свою деятельность в месте нахождения ЗАО «МИАН».

«Результат» применения схемы: неуплата налога на прибыль за 2002-2003 г.г. - более 80 млн. рублей, неуплата НДС - более 90 млн. руб. В этом деле арбитражный суд четко продемонстрировал, как можно, что называется, «простенько и со вкусом» протыкать «хитрые корпоративные оболочки» фирм из «окружения» налогоплательщика. С соответствующими налоговыми последствиями.

Строго говоря, использование схем с явно аффилированными лицами а-ля «Торговый дом по закупкам» или «Торговый дом по продажам», схем трансфертного ценообразования и товародвижения, других по сути аналогичных схем (обмена векселей на квартиры, стоматологических услуг на стройматериалы и проч.) и сейчас не возбраняется. Просто налогоплательщики должны учитывать, что формальный юридический статус участвующих в схемах «компаний» никоим образом не избавляет их от налоговых рисков.

В-третьих, осложняющий фактор - длина цепочки посредников и отношения между ними: сквозные транзитные платежи через один банк, в один день, с мизерной наценкой или вообще без таковой и т.д. Все это свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности и деловой цели в избранном «способе» организации «хозяйственной деятельности». А организатор, как показывает все та же судебная практика, устанавливается легко: это основная компания, на чьи деньги собственно и осуществляется означенная имитация «деловой активности».

В-четвертых, выявленные косвенные доказательства наличия схемы. Как-то: неучтенные зарплаты, факт выплаты которых подтверждается показаниями обиженных работников; выявленные неучтенные товары/материалы; значительный разрыв конечных розничных цен и заявленной в таможенной декларации (естественно, неустановленными лицами от имени очередной «серой фирмы», к основной компании «отношения не имеющей») стоимости импортных товаров и др.

Вскрытие проводит ФНС

По большому счету, выявление схемы с использованием «белой фирмы» и цепочки «серых» поставщиков не представляет для налоговой службы серьезных сложностей. Вспомним хотя бы обсуждавшийся в начале года в прессе приказ ФНС с грифом «ДСП», в котором перечислены 109 признаков неблагонадежности налогоплательщика. Вот лишь некоторые из признаков, которые при проверке обязательно привлекут внимание инспекторов:

1) Отсутствие экономической целесообразности операции.

2) У компании отсутствуют основные средства, необходимые для деятельности (транспорт, склад, торговые точки и т. п.).

3) Значительный удельный вес вычетов по НДС по отношению к начисленной сумме этого налога.

4) Учредитель данной компании часто встречается в числе ее контрагентов. При этом учредитель в цепочке контрагентов находится достаточно далеко - на 6-8-м месте.

5) По данному юридическому лицу поступило много (более 3 в течение нескольких месяцев) запросов на проведение встречной проверки (истребование документов).

6) В цепочке контрагентов находятся компании, которые сейчас или ранее находились в списке ЮЛ-КПО.

7) Компания предъявляет к возмещению значительные суммы налогов.

8) Компания открыла счет в банке, в котором имеют счета более 10 компаний, находящихся (сейчас или ранее) в списке ЮЛ-КПО.

9) Компания часто «теряет» первичные документы. При этом «потерянные» документы долго или вообще не восстанавливаются.

Политика ФНС находит и последователей на местах. Рассмотрим, например, совсем свежий приказ УФНС по г.Москве от 15.08.07 № 426дсп «Регламент действий налоговых органов г. Москвы по противодействию созданию и функционированию фирм-однодневок». В документе столичные налоговики пошли дальше своих федеральных коллег и подробно описали целую систему по организации контрольной работы по выявлению «бело-серых» цепочек. В документе введен даже свой понятийный аппарат. Так, «Источник денежных средств - фактически действующие компании, регулярно сдающие налоговую отчетность(!), уплачивающие налоги (!), имеющие значительные собственные денежные средства (!)»; «Получатели денежных средств - компании являющиеся последними получателями денег перед их выводом за рубеж или обналичиванием физическими лицами». А вот и перечень проводимых контрольных мероприятий:

1) В целях выявления источников и получателей денег налоговики обязаны получать в банках выписки по счетам, открытым фирме-однодневке.

2) Контрольные мероприятия… проводятся только по контрагентам, которым перечислены суммы более 10 млн. рублей за период со дня открытия счета по дату получения выписки.

3) Инспектора обязаны запрашивать у ИФНС по месту учета выявленных контрагентов фирмы-однодневки: сведения о руководителях, учредителях, счетах, недвижимом имуществе, автотранспорте, исчисленных налогах, финансовых результатах деятельности и др. Если ИФНС обнаруживает факты незаконного вывода денег за рубеж или факты обналичивания, материалы проверки в недельный срок направляются в подразделения УНП соответствующего УВД.

Осталось только эту терминологию и методические подходы ввести в практику арбитражных судов через очередное Постановление Пленума ВАС. И заодно уж отменить презумпцию невиновности налогоплательщика, которая как кость в горле... Вы еще не заготовили справку о своей добросовестности до 8-го поставщика!? Тогда мы идем к вам!

Отметим, что для выявления упомянутых выше фактов недобросовестности средств в арсенале мытарей и без приказа № 426дсп - предостаточно. Помимо традиционных мероприятий в рамках камеральных и выездных налоговых проверок, это и целая группа настоящих оперативно-розыскных методов: право на вызов и опрос свидетелей (ст. 90 Налогового кодекса РФ, НК РФ), доступ на территорию и осмотр помещений налогоплательщика (ст.ст. 91, 92), истребование документов у контрагента (ст. 93.1), выемка документов и предметов (ст. 94), экспертиза (ст.95). И если раньше использование всех этих возможностей было скорее исключением из правил, то теперь - наоборот. Опрашивают персонал компании на предмет выявления фактов выплаты зарплат в конвертах; работников контрагентов - о фактических обстоятельствах осуществления хозяйственных связей с компанией; учредителей «серых» фирм и однодневок - о причастности к деятельности этих «корпоративных образований». И хорошо еще, если показания, добытые в ходе мероприятий налогового контроля, носят противоречивый характер: для адвоката налогоплательщика появится шанс использовать нестыковки в суде. А если нет?

Вообще же, скрываться за большим числом звеньев цепочки из «бело-серо-черных» «контрагентов» смысла нет. Поэтому из чисто спортивного интереса зададимся вопросом: а сколько звеньев цепочки вообще могут проверить налоговики? В упомянутом выше приказе ФНС речь идет о «глубине» проверки в 6-8 компаний-контрагентов. Но могут проверить и больше. Например, в практике автора был случай, когда у компании-клиента проверяли контрагентов до 14 звена. Уважаемые читатели наверняка смогут привести в пример и более «осложненные» случаи.

Конечно, уклонение от уплаты в России - это своего рода национальный вид спорта, азартный и увлекательный. Но не стоит забывать, что и налоговики люди также азартные. Да и в случае проигрыша налогоплательщика в этой игре дело не закончится неполучением призовых…

Что делать?

Для начала один экстремальный совет: лучше перечислять деньги по фиктивным договорам сразу классическому обнальщику, чем «белой фирме». Хотя бы потому, что это обойдется дешевле. Ведь с точки зрения налоговой безопасности, как можно было убедиться, «белая фирма» не дает ничего, никаких преимуществ по сравнению с обычной «однодневкой». Не даст никаких преимуществ и офшор (включенный в схему вместо «белой фирмы»). Будет бесполезно и любое другое формально-корпоративное образование в виде фирм на УСН, ЕНВД, лизинговых компаний, обсуждением возможностей использования которых для налоговой оптимизации заняты сейчас специалисты буквально на всех налоговых форумах.

Если же говорить серьезно, то в настоящее время, по наблюдениям автора, схема с «белой фирмой» и ее вариации получили такое же широкое распространение, как и в свое время лобовой «обнал». Похоже, что «белые» схемы по своей масштабности и вовлеченности в них финансовых ресурсов оставили далеко позади и офшорные методы «налоговой оптимизации», и другие методы «агрессивного налогового планирования». Кажется, что будь наши правоохранительные органы чуть более расторопными и чуть менее коррумпированными для организации тотального, массового раскрытия этих схем, и с экономическим ростом в России можно было бы распрощаться: мало осталось бы компаний, на которые не были бы наложены неподъемные налоговые санкции.

Кто в этом виноват - в общем-то, понятно. Во-первых, сами компании. Во-вторых, недобросовестные консультанты и банки, которые в погоне за сомнительными комиссионными откровенно подставили и продолжают подставлять своих клиентов.

А вот что с этим делать - не совсем ясно. Готового рецепта выхода из ситуации для каждой конкретной компании нет и быть не может: как и любая болезнь, эта также индивидуальна.

Но один совет будет неизменным всегда: за контрагентом компании должен стоять реальный бизнес, а не «джентльменский набор» из номинального директора, офиса, расчетного счета, баланса и печати.

Во-первых, не помешает провести специальный налоговый аудит. Изучить тщательным образом договора на предмет выявления откровенных ляпов. Например, в договоре поставки указано, что отгрузка товаров производится со склада поставщика (было такое условие в образцах документов правовой системы «Гарант», вот и влепили в реальный договор). Но склада у «белой фирмы» нет. Как нет и никогда не было: кладовщика, погрузчика, водителя для этого погрузчика и т.д. Более того, транспорта, которым этот товар нужно было вывозить «со склада поставщика» - нет ни у поставщика, ни у покупателя. «По документам» про перевозчика вообще забыли. Налицо (или на лице?) «наличие отсутствия» возможности ведения деятельности, являющейся предметом договора. Более-менее грамотный инспектор ИФНС в ходе выездной проверки будет выявлять это один, максимум два дня, не более. А суд, по опыту, потратит на оценку представленных ИФНС доказательств всего несколько минут.

Во-вторых, необходимо общее увеличение прибыльности бизнеса; повышение «белых» зарплат и снижение нормы зачета НДС хотя бы до среднеотраслевого уровня;

В-третьих, необходимо систематическое отслеживание ситуации на рынке и того, как складываются «налоговые отношения» у конкурентов; последние события, по крайней мере, на московском рынке, показывают, что «бомбежка» налоговиками отраслевых схем, выявленных у одного участника рынка, переносится «квадратно-гнездовым способом» и на других участников этого же рынка; в такой ситуации лучше быть в «списке целей» первым с конца;

В-четвертых, следует постепенно переходить на выстраивание налоговых отношений по тем правилам, которые диктует государство;

В-пятых, деятельное раскаяние в форме уплаты сокрытых налогов и пеней, внесение исправлений в налоговые декларации (по операциям, в которых компания совсем не уверена), наряду с другими законными методами, вполне поможет избежать штрафов, а также неприятных обвинений по части уголовного кодекса.

В порядке заключения.

Не так давно, еще каких-нибудь 10 лет назад перед предпринимателями стоял вопрос выживания: или достойно содержать семью - или платить налоги в полном объеме. Или сэкономить на налогах и выйти на хороший конкурентный уровень - или не выдержать конкуренции и закрыть бизнес. Сейчас времена и экономическая ситуация изменились.

Строительство холдингов, виртуальных холдингов, внедрение распределенных по налоговым рискам структур должно вестись с учетом складывающейся судебной практики и политики государства. Пожалуйста, дробите бизнес, организуйте его так, как считаете нужным и выгодным с учетом регионов ведения и видов деятельности, особенностей применяемых моделей менеджмента, организации финансов и т.д. Только реструктуризировать нужно именно бизнес, с четким пониманием и обоснованием деловой цели и экономической целесообразности своих действий.

Другими словами, оптимизировать, в том числе и для целей налогообложения, нужно реальный бизнес, а не формальный документооборот.

Автор намеренно не говорит о том, что номинальный директор в такой ситуации обеспечивает действительность договоров. Подобные сделки по сути являются ничтожными, и при рассмотрении налогового спора в арбитражном суде будет поставлен вопрос о применении налоговых последствий ничтожной сделки (разумеется, в случае, если на этапе налоговой проверки схема будет выявлена).

УНП - Управление по налоговым преступлениям, подразделение в структуре органов внутренних дел.

См. решение арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2007 г. по делу № А40-64068/06-115-389. Подробный анализ этого решения не является предметом настоящей статьи.

ЮЛ-КПО - «юридические лица, контролируемые в первую очередь».

В этом ДСПшном приказе речь идет, напомним, о «заказчиках» действий, имеющих конкретную квалификацию в т.ч. и по уголовному кодексу, а не о компаниях-кандидатах на вручение грамоты «Добросовестный налогоплательщик»!

И правда: кому как не компаниям, «имеющим значительные денежные средства» быть источником оных для операций с однодневками! Обвинительный уклон начинается уже не на стадии составления акт проверки, когда выявлены хотя бы какие-то факты, свидетельствующие о налоговых правонарушениях, а гораздо раньше. Истинно: все налогоплательщики, «имеющие значительные денежные средства», на свободе только по недоразумению, из-за нехватки в т.ч. и подобных методических указаний по выявлению их преступной деятельности…

В Постановлении Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 года подобные действия квалифицированы как «учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций…». За этой довольно туманной формулировкой скрывается то, что в описанной в примере ситуации полученная налогоплательщиком налоговая выгода в виде вычета по НДС и уменьшения базы по налогу на прибыль при отсутствии учета транспортных операций будет с большой долей вероятности признана судом необоснованной.

С 28 июня 2017 года долги компании можно взыскать с ее контролирующих лиц, например с генерального директора или учредителей. Это правило применяется, даже если компания исключена из ЕГРЮЛ.

!Важное обновление!

После внесения в ЕГРЮЛ сведений о прекращении деятельности юрлица его учредитель не вправе получить оставшееся имущество до завершения расчетов с кредиторами .

Документ: "Обзор судебной практики применения законодательства о юридических лицах (глава 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)" (утв. Президиумом Арбитражного суда Северо-Кавказского округа 06.07.2018)

Разбираемся детально со стороны Учредителя и со стороны Кредитора:

!Важное обновление!

Верховный суд РФ указал, что если руководитель компании создал ситуацию, когда ФНС не могла взыскать задолженность, что привело к возбуждению дела о банкротстве, то он не вправе уклоняться от ответственности.

!Важное обновление!

Открылась судебная практика по взысканию недоимок по налогам с генерального директора.

Изучив данную информацию, у Вас наверняка возникнут вопросы и сомнения в дальнейшей экономической безопасности Генерального директора (Директора), поскольку, вопрос весьма серьезный и пока не упущено время неизбежного взыскания долгов за счет Вашего имущества, воспользуйтесь нашей письменной консультацией - мы детально изучим Вашу ситуацию, ответим на все Ваши вопросы и аргументируем реальность опасений, предложим варианты решения.

Заявка на письменную консультацию: [email protected]

Любой контрагент в какой-то момент может перестать исполнять свои обязательства. Первая реакция на это — попытки договориться. Потом юрист направляет претензию, которая часто остается без ответа. В итоге выясняется, что контрагент уже ликвидирован или компания не имеет денежных средств на счетах. Юрист вынужден оспаривать ликвидацию и пытаться взыскать долги с контролирующих лиц (ст. 10 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ). До недавнего времени привлечь к ответственности контролирующих лиц можно было только в деле о банкротстве, но из-за ликвидации должника суды прекращали дело.

В конце 2016 года был принят Федеральный закон от 28.12.16 № 488-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Поправки вступают в силу с 28 июня 2017 года. Они упростили споры по долгам с контролирующими лицами.

Рассмотрим подробнее.

При выборе организационно-правовой формы (ИП или ООО) главным доводом в пользу регистрации общества часто становится ограниченная ответственность юридического лица. В этом Россия отличается от других стран, где компанию создают ради партнёрства, а не из-за ухода от финансовых рисков. Около 70% российских коммерческих организаций созданы единственным учредителем, он же, в большинстве случаев, сам руководит бизнесом.

Множество фирм толком не функционируют, не зарабатывая даже на оклад директору и не отличаясь по доходности от фрилансера, который оказывает услуги в свободное от наёмной работы время. Тем не менее, юридические лица в России регистрируют так же часто, как ИП.

Для начала узнаем, откуда исходит уверенность в том, что вести предпринимательскую деятельность в форме ООО финансово безопасно? Статья 56 Гражданского кодекса РФ гласит, что учредитель (участник) не отвечает по обязательствам организации, а организация не отвечает по его долгам.

Именно поэтому на вопрос: «Какую ответственность несёт учредитель ООО?» большинство отвечает - только в пределах доли в уставном капитале.

Действительно, если компания платёжеспособна и вовремя рассчитывается перед государством, работниками и партнёрами, то нельзя привлечь собственника к оплате счетов фирмы. Созданная организация выступает в гражданском обороте как самостоятельное лицо, и сама отвечает по собственным обязательствам. В результате создаётся ложное впечатление полного отсутствия ответственности собственника ООО перед кредиторами и бюджетом.

Однако ограниченная ответственность общества действует, только пока существует само юридическое лицо. А вот если ООО признаётся банкротом, то участников могут привлечь к дополнительной или субсидиарной ответственности. Правда, надо доказать, что к финансовой катастрофе компании привели именно действия участников, но ведь кредиторы, желающие вернуть свои деньги, приложат для этого все усилия.

Статья 3 закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ: «В случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников на указанных лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам».

Субсидиарная ответственность не ограничена размером уставного капитала, а равна размеру долга перед кредиторами. То есть, если фирма-банкрот должна миллион, то его и взыщут с учредителя ООО в полном размере, несмотря на то, что в уставный капитал он внёс только 10 000 рублей.

Таким образом, понятие ограниченной ответственности в пределах уставного капитала имеет отношение только к организации. А участник может быть привлечен к неограниченной субсидиарной ответственности, что в финансовом смысле уравнивает его с индивидуальным предпринимателем.

Ответственность директора ООО по долгам возникает, если имеются такие признаки виновных действий или бездействия:

Показательно в этом смысле определение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 22.07.2014 г. по делу № А16-1209/2013, по которому с директора-учредителя взыскано 4,5 миллиона рублей. Имея фирму, которая много лет занималась тепло- и водоснабжением, в конкурсе на право аренды объектов коммунальной инфраструктуры он заявил новую компанию с тем же названием. В результате прежнее юрлицо осталось без возможности оказывать услуги, поэтому не погасило сумму ранее полученного займа. Суд признал, что неплатёжеспособность вызвана действиями владельца и обязал выплатить заём из личных средств.

Процедура привлечения к ответственности

С какого момента наступает ответственность учредителя за деятельность ООО? Как мы уже говорили выше, это возможно только в процессе банкротства юридического лица. Если организация просто прекращает свое существование, честно расплатившись со всеми кредиторами в процессе ликвидации, то никаких претензий к собственнику быть не может.

На защите интересов бюджета и других кредиторов стоит закон от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», положения которого действуют и в 2017 году. В нём подробно приводится процедура проведения банкротства и привлечения к ответственности руководителей и собственников компании, а также лиц, контролирующих должника.

Под последними подразумеваются лица, которые хоть и не являются формально собственниками, но имели возможность давать указания руководителю или участникам компании действовать определённым образом. Например, одна из самых впечатляющих сумм по делу о привлечении к субсидиарной ответственности (6,4 миллиарда рублей) взыскана как раз с контролирующего должника лица, который не входил в состав фирмы и формально не руководил ею (Постановление 17-го арбитражного апелляционного суда по делу № А60-1260/2009).

Какие можно сделать выводы из всего сказанного:

Ответственность участника не ограничивается размером доли в уставном капитале, а может быть неограниченной, и погашаться за счет личного имущества. Учреждать ООО только чтобы избежать финансовых рисков, нет особого смысла.

Если предприятием руководит наёмный управляющий, предусмотрите такой порядок внутренней отчётности, который позволяет иметь полную картину состояния дел в бизнесе.

Бухгалтерская отчётность должна находиться под строгим контролем, утрата или искажение документов - фактор особого риска, указывающий на намеренное банкротство.

Кредиторы вправе требовать взыскания долгов с самого собственника, если юридическое лицо находится в процессе банкротства и не в состоянии отвечать по своим обязательствам.

Привлечь владельца предприятия к выплате задолженностей по бизнесу сложнее, чем индивидуального предпринимателя, однако с 2009 года количество таких дел исчисляется тысячами.
Кредиторы должны доказать связь между финансовой несостоятельностью общества и действиями бездействием участника, но в некоторых ситуациях действует презумпция его вины, т.е. доказывание не требуется.

Вывод активов из фирмы накануне банкротства - это существенный риск привлечения к уголовной ответственности.

Процедуру банкротства лучше инициировать не затягивая во времени.

Взыскание долгов ООО с директора 2017 год

В 2017 году участились случаи взыскание с дольщика долгов общества.

Возможность взыскать с собственника долг, превышающий имущество ООО и его уставной капитал, возникает как мы уже отметили при банкротстве общества.

В данной ситуации вступает в силу понятие субсидиарной ответственности, а именно дополнительных обязательств руководителя, который несет ответственность по долгам организации-должника в законодательно установленном порядке.

Возможность погашения обязательств ООО за счет личных средств дольщика предусмотрена Законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 N 127-ФЗ.

Согласно изменениям к Закону от 05.06.2009, кредиторы могут привлечь к материальной ответственности учредителя общества, а также высших должностных лиц организации (руководителя, главного бухгалтера, управляющего и прочих).

Это возможно, если при банкротстве ООО имело место одно из следующих обстоятельств:

учредителем было принято решение, касающееся деятельности общества, выполнение которого принесло убытки контрагентам и кредиторам;

учредитель утвердил решение, реализация которого повлияла на банкротство организации;

учредителем (директором, бухгалтером) не были обеспечены соответствующее ведение и сохранность налоговой отчетности и бухгалтерской документации;

руководство общества (учредитель, директор) не подало в арбитражный суд заявление о признании собственной финансовой несостоятельности, при условии наличии всех соответствующих для этого обстоятельств.

Если одно из вышеописанных условий имело место быть, кредитор или любое другое заинтересованное лицо имеет право требовать погашения долгов ООО за счет личных средств учредителя.

Для этого необходимо подать в суд исковое заявления, к которому приложить все имеющиеся документальные доказательства вины собственника.

Если заявления направляется в рамках дела о банкротстве, то его рассматривает арбитражный суд.

Если же ООО официально признано банкротом, а истцом является кредитор, то решение о взыскании долга рассматривает суд общею юрисдикции. В последнем случае ответчиком выступает непосредственно учредитель как физическое лицо.

По факту исполнения судебного производства выносится решение, были ли действия учредителя виновно совершенными или нет. При доказанности вины суд обязует ответчика удовлетворить материальные требования кредиторов и контрагентов за счет личных средств, при их недостаточности - собственным имуществом.

Уголовная ответственность генерального директора и учредителя в 2017 году

Законодательством предусмотрена уголовная ответственность учредителя (учредителей) за неправомерные действия в отношении деятельности Общества с ограниченной ответственностью.

В финансово-юридической практике 2016 года доказательство неправомерных действий учредителя было наиболее распространенным случаем, при котором собственник получил уголовное наказание.

К таким действиям можно отнести:

• сокрытие имущества общества и фальсификация информации о его стоимости;
• незаконное распоряжение собственностью организации;
• неправомерное погашение материальных требований кредиторов;
• финансово неадекватное удовлетворение имущественных требований от должников.

Собственнику грозит тюремное заключение в случае причинение по его вине убытков обществу на сумму более 250 тысяч рублей.

Статья 179 Уголовного кодекса РФ предусматривает привлечение учредителя к уголовному наказанию, если его действия содержали принуждение к заключению сделки (или отказу), что впоследствии прямо или косвенно повлияло на причинении убытков организации.

Не стоит забывать об общепринятых законодательных нормах, нарушение которых влечет за собой уголовное наказание не только дольщика, но и высших должностных лиц организации. Так уголовная ответственность наступает в случае, если учредитель инициировал или совершал действия, которые привели к:

• уклонению от уплаты предприятием общегосударственных налогов и сборов;
• злоупотреблению при эмиссии собственных ценных бумаг организации;
• незаконному перечислению средств в иностранной валюте и, как следствие, уклонению от уплаты таможенных сборов.

Привлечение дольщика к уголовной ответственности осуществляется в рамках искового производства. Инициатором подачи заявления может выступать кредиторы и контрагенты.

Если заявителем о возмещение убытков выступает непосредственно общество, то его интересы в суде представляет управляющий, прошедший процедуру конкурсного отбора. В случае, когда общество официально признано банкротом, то от его имени выступает конкурсный кредитор.

Руководитель и учредитель в одном лице

Субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по обязательствам юридического лица имеет свои особенности. В ситуации, когда организацией управляет наёмный генеральный директор, какая-то доля финансовых рисков переходит на него. Согласно статье 44 закона «Об ООО» руководитель в ответе перед обществом за убытки, причинённые его виновными действиями или бездействием.

Ответственность директора ООО по долгам возникает, если имеются такие признаки виновных действий или бездействия:

• совершение сделки в ущерб интересам управляемого им предприятия, исходя из личного интереса;
• сокрытие информации о деталях сделки или неполучение одобрения участников, когда такая необходимость есть;
• непринятие мер для получения информации, имеющей значение для сделки (например, не проверена добросовестность контрагента или не выяснены сведения о лицензировании деятельности подрядчика, если характер работ требует это);
• принятие решений о сделке без учёта известной ему информации;
• подделка, утрата, хищение документов общества и др.

В таких ситуациях участник вправе подать в отношении руководителя иск о возмещении причинённого ущерба. Если же директор докажет, что в процессе работы был ограничен распоряжениями или требованиями собственника, в результате чего бизнес стал убыточным, то ответственность с него снимается.

А как быть, если управляющим фирмой выступает собственник? Сослаться в таком случае на недобросовестного наёмного руководителя не получится. Наличие непогашенных задолженностей обязывает единоличный исполнительный орган принять все меры к их погашению, даже если владелец единственный, и на первый взгляд, ничьи интересы своими действиями не ущемляет.

Подать заявление о признании юридического лица должником должен руководитель, но если он этого не сделает, то право начать процедуру банкротства имеют работники, контрагенты, налоговые органы. При этом сторона, подавшая иск, назначает выбранного арбитражного управляющего, а это имеет особое значение в привлечении владельца к обязательствам ООО.

Кроме того, для увеличения конкурсной массы истец вправе оспорить сделки, совершённые в течение года до принятия заявления о признании должника банкротом. В случае, когда сделка совершена по ценам ниже рыночных, срок оспаривания увеличивается до трёх лет.

В процессе рассмотрения дела о несостоятельности к судебным разбирательствам привлекаются директор, владелец бизнеса, выгодополучатель. Если суд признает связь между действиями этих лиц и неплатёжеспособностью, то взыскание в размере требований истца налагается на личное имущество.

Преднамеренное банкротство и судебная практика

В современной России преднамеренное банкротство, равным образом как и фиктивное банкротство, является одним из наиболее распространенных способов уклонения от выполнения долговых обязательств. Под несостоятельностью, или банкротством, в отечественном законодательстве понимается «признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей».

К способам совершения преднамеренного банкротства относятся: заключение сделок на заведомо невыгодных для должника условиях, отчуждение имущества должника, которое не сопровождается адекватным денежным или материальным возмещением. Если банкротство носит умышленный характер, то возникают обстоятельства, позволяющие квалифицировать его как преднамеренное банкротство, являющееся в соответствии с законодательством Российской Федерации противоправным деянием. Исследователи отмечают высокую общественную опасность преднамеренного банкротства. Многие случаи преднамеренного банкротства не приводят к уголовной ответственности лиц, являющихся его инициаторами и организаторами, и не влекут за собой никаких последствий, что значительно повышает общественную опасность данного деяния. Существование многочисленных фирм-однодневок, распространение коррупционных и мошеннических схем является серьезной проблемой современного российского бизнеса, и именно для ее решения законодателем назначены различные виды ответственности за преднамеренное банкротство.

В российском законодательстве предусмотрена уголовная ответственность за преднамеренное банкротство в соответствии со ст. 196 Уголовного кодекса Российской Федерации. Согласно данной статье преднамеренное банкротство, понимаемое как совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица или гражданином, в том числе и индивидуальным предпринимателем, действий или бездействия, повлекших заведомую неспособность удовлетворения требований кредиторов или исполнения обязательств по уплате обязательных платежей, в том случае, если оно привлекло крупный ущерб, влечет за собой уголовную ответственность. В ст. 196 УК РФ предусмотрены следующие виды наказания за преднамеренное банкротство: штраф в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 3 лет; принудительные работы на срок до 5 лет; лишение свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного на период до 18 месяцев либо без такового.

Таким образом, преднамеренное банкротство представляет собой умышленное преступление материальной направленности, которое может считаться завершенным в том случае, если в результате преступления был причинен крупный ущерб. Тогда для субъекта преступления наступает уголовная ответственность в соответствии с российским законодательством. Как свидетельствует анализ судебной практики, по ст. 196 УК РФ приговаривают к штрафам, однако пропорционально размеру ущерба, а также другим сопутствующим факторам возрастает и жесткость наказания.

Например, в 2017 г. в Воркуте на 2,5 года лишения свободы в колонии общего режима был осужден предприниматель, выводивший средства на другие счета и причинивший ущерб государству в размере 15,8 млн рублей. В случае, если действия субъекта по преднамеренному банкротству не повлекли за собой крупного ущерба, может наступить административная ответственность. Административная ответственность за преднамеренное банкротство предусмотрена в соответствии с п. 2 ст. 14.12 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации «Фиктивное или преднамеренное банкротство».

Если действия или бездействие виновного лица (виновных лиц) не содержат состава уголовного преступления, то за преднамеренное банкротство полагается наложение административного штрафа: на физических лиц - в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей, также возможна дисквалификация на срок от одного года до трех лет. Главная проблема привлечения виновных лиц к ответственности за преднамеренное банкротство заключается в сложной доказуемости состава преступления. Усугубляет ситуацию, как отмечает В.Н. Жадан, отсутствие детально проработанной методики, позволяющей выявить основные признаки преднамеренного банкротства. Это серьезно усложняет квалификацию преступлений по ст. 196 УК РФ.

Также нельзя не отметить и то, что в действующем законодательстве в качестве субъекта преступления не указываются другие ответственные лица - заместители руководителя организации, главные бухгалтеры, члены временной администрации, члены советов директоров, конкурсные управляющие и т. д., которые также могут быть причастны к организации преднамеренного банкротства. Сложно не согласиться с мнением М.А. Зинковского, который считает серьезным недостатком ст. 196 УК РФ отсутствие четкого и однозначного определения преднамеренного банкротства. Это обстоятельство также значительно усложняет возможность привлечения к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство. С нашей точки зрения, одной из главных причин сложности применения ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство» является весьма неоднозначное понятие «крупного ущерба» применительно к процедуре банкротства.

Еще один фактор, оказывающий существенное влияние на применение ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство» на практике, заключается в недостаточном уровне профессиональной подготовки специалистов правоохранительных органов, расследующих дела о преднамеренном банкротстве. Для успешного расследования таких дел необходимо обладать серьезными знаниями на стыке юриспруденции и экономических дисциплин, однако найти сотрудников с подобным уровнем подготовки не столь просто.

Таким образом, к основным мерам, необходимым для повышения эффективности ответственности за преднамеренное банкротство, можно отнести: детальную разработку определения преднамеренного банкротства; уточнение критериев, позволяющих привлечь к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство; более четкое разграничение признаков, влекущих за собой уголовную и административную ответственность за преднамеренное банкротство; расширение субъектного состава лиц, которых можно привлечь к ответственности за преднамеренное банкротство, за счет включения в него заместителей руководителей, членов советов директоров, главных бухгалтеров, конкурсных управляющих и иных лиц, способных организовать преднамеренное банкротство; повышение квалификации сотрудников следственных подразделений правоохранительных органов, расследующих дела о преднамеренном банкротстве.

В последнее время все чаще в судебной практике встречаются случаи привлечения бывших руководителей компаний-банкротов к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а именно за неисполнение обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании компании банкротом в следующем ряде случаев:

Если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

Если уполномоченным органом должника принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

Если обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

Если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества и в иных предусмотренных названным Законом случаях.

Согласно статье 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» под недостаточностью имущества следует понимать превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Под неплатежеспособностью — прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. Пунктом 2 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Из приведенных правовых норм следует, что возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», к субсидиарной ответственности возникает при наличии совокупности следующих обстоятельств: — возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обстоятельств; — неподача указанными в пункте 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» лицами заявления о банкротстве должника в течение 1 месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; — наличие надлежащего субъекта ответственности, которым может быть директор, генеральный директор, а также ликвидатор либо председатель ликвидационной комиссии, то есть лица, на которых ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» возложена обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве; — возникновение обязательств у должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предоставленного для исполнения обязанности по обращению в суд; — винасубъектаответственностивнеподаче заявленияобанкротстве должника.

Для применения субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», заявитель обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9, должник должен был обратиться в суд, а также когда именно он обязан был обратиться с заявлением, поскольку субсидиарная ответственность руководителей должника — юридического лица или членов ликвидационной комиссии (ликвидаторов), предусмотренная названной статьей, возможна лишь по обязательствам, которые возникли после истечения срока на подачу заявления в арбитражный суд о банкротстве должника.

В качестве примера негативной практики для руководителей компаний можно привести дело о банкротстве ООО «ЗЖБиК-Волгограднефтегазстрой» № А12-23546/2009, возбужденное по заявлению ООО «Волгоградрегионгаз». В рамках обособленного спора по привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника суд установил следующее. Из бухгалтерского баланса от 31.12.2008 года следует, что должник отвечал признакамнеплатежеспособности и недостаточности имущества, активыдолжника не позволяли исполнить обязанность по погашению кредиторской задолженности в полном объеме. Отсюда следует, что руководитель должника должен был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 31.01.2009 года.

После 31.01.2009 года у должника возникли обязательства перед кредиторами на общую сумму 4 645 326, 47 рубля. Кроме того, суд установил вину руководителя должника в неисполнении обязанности, установленной пунктом 1 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку директор обращался в адрес участника общества с уведомлениями о наличии признаков банкротства, что подтверждалось материалами дела. Арбитражный суд правомерно признал несостоятельным довод ответчика о том, что уставом общества, принятие решения об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом является прерогативой учредителя, так как ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который, разумеется, имеет преимущество над учредительным документом общества, устанавливает обязанность именно руководителя по обращению в суд. На основании вышеизложенного суд взыскал с бывшего руководителя должника 4 645 326, 47 рубля в порядке субсидиарной ответственности.

Напротив, вобособленномспоре, врамках дела№А31-7153/2012 позаявлению ООО «Автобаза ЖСК» о признании себя банкротом, суд отказал в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего директора должника на основании следующего. Заявитель ФНС России ссылалась на наличие задолженности по налогам в размере 175 292 рублей, по сроку уплаты 31.03.2011 года.

По мнению уполномоченного органа, обязанность по обращению в суд с заявлениемдолжника опризнаниисебябанкротомвозникла 01.07.2011 года, соответственно, заявление должно было быть подано не позднее 01.08.2011 года. Оценив указанный довод, суд счел, что заявителем не было документально подтверждено, что именно 01.07.2011 года у руководителя должника возникла обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве. Само по себе наличие кредиторской задолженности в определенный момент не свидетельствует о наличии у руководителя такой обязанности, а бухгалтерская отчетность не была представлена в материалы дела. Таким образом, не установив всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, суд отказал в удовлетворении заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.

Во многом результат рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности зависит оттого насколько процедура банкротства контролируема. Участие в обособленном споре арбитражного управляющего, поддерживающего позицию ответчика (как во втором примере), во многом способствует вынесению судом определения об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Отсюда следует, что модель поведения, при которой руководитель компании при возникновении проблемной задолженности не предпринимает никаких действий и пускает ситуацию на самотек, совершенно непозволительна и недопустима. Одним из возможных негативных последствий такого бездействияможет стать обращение кредитора с заявлением о признании должника банкротом, утверждение кандидатуры арбитражного управляющего, предложенной кредитором- заявителем, в дальнейшем привлечение к субсидиарной ответственности руководителя должника и обращение взыскания на его личное имущество, а начиная с 01.07.2015 года будет возможно обращение кредитора с заявлением о признании бывшего руководителя должника банкротом.

Благоприятным и перспективным сценарием в случае возникновения признаков банкротства является обращение к специалистам, которые проанализируют сложившееся финансовое состояние компании и помогут инициировать контролируемое банкротство, при помощи которого можно не только минимизировать риски привлечения к субсидиарной ответственности, но и законно, максимально экономически выгодно избавиться от кредиторской задолженности.

Последние новости

Минюст предложил запретить учредителям участвовать в ликвидации юрлиц

Минюст разработал поправки в Гражданский кодекс, дополняющие положения о ликвидации юридических лиц. Об этом рассказал источник в финансово-экономическом блоке правительства. Сейчас законопроект проходит согласование с другими ведомствами.

Поправки вносят существенные изменения в ст. 61 ГК, описывающую ликвидацию компаний. Сейчас п.5 ст. 61 ГК оговаривает, что суд может обязать уполномоченный орган власти, учредителей и участников компании ликвидировать ее, если же решение суда не выполнят, то тогда ликвидировать компанию должен арбитражный управляющий.

Новая редакция этого пункта сразу обязывает арбитражного управляющего ликвидировать компанию без участия ее учредителей или участников. На ликвидацию отводится от шести до двенадцати месяцев. Суд сможет продлить этот срок еще на полгода.

Убытки граждан-дольщиков могут возложить не только на застройщиков, но и на тех, кто за ними стоит

В Госдуму внесен проект, который предполагает значительные изменения в регулировании долевого строительства. Одно из них предусматривает солидарную ответственность застройщика и лиц, которые могут определять его деятельность.

В качестве контролирующих лиц названы те, кто может давать указания единоличному исполнительному органу (генеральному директору, управляющей компании) или члену коллегиального органа управления застройщика. Этот перечень не является закрытым.

Отметим, в документе нет критериев, в соответствии с которыми можно было бы определить факт контроля. Если проект не изменят, то суды смогут устанавливать такой факт, даже если нет формальных признаков подконтрольности, например владения определенной долей в уставном капитале ООО. Такой подход встречался в судебной практике по делам о несостоятельности до того, как в Законе о банкротстве было определено, кто является контролирующим лицом.

Документ: Проект Федерального закона N322981-7

Признак недобросовестности

Многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в рамках выездной и камеральной проверки в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды

Сообщается, в частности, что согласно пункту 1 статьи 105.17 НК РФ контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам не может быть предметом выездных и камеральных проверок.

В случаях, не предусмотренных разделом V.I НК РФ, налоговые органы не вправе оспаривать цену товаров (работ, услуг), указанную сторонами сделки и учтенную при налогообложении в рамках выездных и камеральных проверок.

Однако многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в рамках выездной и камеральной проверки в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указывающими на несоответствие между оформлением сделки и содержанием финансово-хозяйственной операции.

Документ: Письмо ФНС России от 27.11.2017 N ЕД-4-13/23938

ФНС России представлен обзор правовых позиций по результатам рассмотрения споров, связанных с процедурами банкротства, за 3 квартал 2017 года

При признаках объективного банкротства должника и отсутствия доказательств выполнения руководителем должника экономически обоснованного плана выхода из кризиса руководитель должника не может быть освобожден от субсидиарной ответственности .
Конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Судебная практика по взысканию долгов с учредителя ООО

Как известно из ГК РФ и, например, Закона об ООО, руководитель обязан возместить компании убытки, причиненные его неразумным или недобросовестным поведением. Об этом говорил еще ВАС РФ и судебной практики на этот счет немало, но она продолжает пополнятся примерами "ошибок" руководства, которые ему дорого обходятся.

Так, АС Северо-Западного округа рассмотрел ситуацию, когда гендиректор ООО заключил с подрядчиком договор на разработку некоей концепции строительства ТЭЦ. Обошлась эта концепция в 20 млн руб., но, как выяснилось, была обществу абсолютно не нужна и не соответствовала проекту строительства, который на тот момент уже делал другой подрядчик. Кроме того, ООО оплатило работу до того, как она была сдана, а результат противоречил договоренностям. Привлечение бесполезного подрядчика суды расценили как недобросовестное поведение руководителя. Его не спасло даже то, что сделку одобрило общее собрание участников (это, кстати, распространенная практика).

Документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 05.12.2017 по делу N А56-62473/2014

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции в определении от 22.06.2016 по делу N А50-5458/2015 указал, что на 23.07.2010 должник обладал признаками банкротства и у его руководителя именно с этой даты возникла обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом, чего сделано не было, что повлекло за собой увеличение кредиторской задолженности.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2016, оставленным без изменения постановлением суда округа от 29.11.2016, определение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано со ссылкой на то, что в силу сложившейся судебной практики в период, когда у бывшего руководителя должника возникла обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, наличие задолженности по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование не являлось основанием для возбуждения дела о банкротстве.

Суды указали, что конкурсным управляющим не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что по состоянию на 23.07.2010 должник, имея спорную задолженность по страховым взносам, прекратил исполнение денежных обязательств перед иными кредиторами ввиду недостаточности имущества (либо о том, что удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов влекло невозможность исполнения должником денежных обязательств перед другими кредиторами), а также не осуществлял ведение хозяйственной деятельности. Доводы уполномоченного органа о ведении должником хозяйственной деятельности и погашении обязательства перед иными кредиторами в отсутствие исполнения обязанности перед бюджетом не были приняты во внимание.

Кроме того, суд округа дополнительно указал на то, что само по себе наличие у должника формальных признаков банкротства в любом случае не является достаточным свидетельством возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций при рассмотрении кассационной жалобы уполномоченного органа и направляя спор на новое рассмотрение, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 изложил следующие правовые позиции:
- если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей) и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным;
- не является экономически обоснованным план выхода из кризиса, при котором за период с даты возникновения признаков банкротства по день введения первой процедуры банкротства задолженность перед бюджетом многократно возросла;
- для определения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства. Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции, исключившего задолженность перед внебюджетным фондом, ошибочны;
- применяемый должником метод ведения бизнеса: погашение задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, - не отвечает принципу добросовестности.

Взыскание налогов с Генерального директора

Конституционный суд признал правомерным взыскание с граждан, привлекавшихся к ответственности за налоговые преступления, неисполненной компанией налоговой недоимки.

Конституционный суд разрешил взыскивать непогашенную компанией недоимку по налогам с работников компании и иных лиц, чьи противоправные действия привели к непоступлению налогов в бюджет. Нельзя взыскивать лишь наложенные на компанию штрафы за неуплату налогов. При этом взыскать с физических лиц причиненный государству ущерб можно в случае, если сама компания недоимку не погасила и ликвидирована.

Такое ограничение не действует, если компания служит лишь «прикрытием» для действий контролирующего ее физического лица. Одновременно суд при определении размера возмещения вреда физическим лицом вправе учесть его имущественное положение, степень вины, характер уголовного наказания, а также иные существенные обстоятельства.

Собственники предприятий требуют от менеджеров личной преданности. А между тем некоторые управляющие заранее, еще до своего назначения на руководящую должность обдумывают, каким образом они станут извлекать блага. Другие просто не выдерживают испытания «большими деньгами», и преступные замыслы начинают овладевать ими сразу же после оценки новых возможностей. Есть и такие, которые просто попадают в уже налаженный процесс и, не желая бороться с воровством, сами становятся преступниками, мотивируя это тем, что «против системы не попрешь».

Результаты такой позиции бывают разными. Кто-то ограничивается покупкой роскошных служебных автомобилей и устройством на работу на «хлебные места» своих близких и дальних родственников. Другие начинают нагло «разводить на деньги» родное предприятие и его собственников. Причем самые умные часть своей прибыли (до трети) тратят на то, чтобы избежать возможной ответственности: на подкуп свидетелей, чиновников, услуги специалистов, фабрикующих нужные доказательства, и пр.

Наибольшего размаха деятельность топ-менеджеров по присвоению чужих денег и имущества достигает «в период безвременья». Например, в ходе конфликта между акционерами общества, при попытках враждебных сил захватить компанию или при смене собственника. Ведь тогда контроль и внимание ослабевают или вовсе сходят на нет. После того, как все образуется и собственники окончательно определятся в своих правах, разгораются публичные корпоративные скандалы, основными фигурантами которых оказываются прежние руководители. «Разбор полетов» нередко ведется с привлечением представителей правоохранительных органов. Иногда такие истории заканчиваются для руководителей скамьей подсудимых, с некоторыми происходят разнообразные несчастные случаи, а кто-то добровольно уходит из жизни при весьма странных обстоятельствах.

Нередко топ-менеджеры очень настойчиво требуют от собственников инвестиций деньгами и имуществом, поскольку они якобы необходимы для дальнейшего процветания компании. Но вот отдачи от этих инвестиций почему-то не видно, и большая часть средств просто «уходит в песок». Потери же потом представляют не как хищение, а как результат не очень успешной финансово-хозяйственной деятельности. Нередко после таких неуспешных (для инвесторов) операций руководители предприятий действуют строго по закону, т.е. … объявляют о банкротстве. А уж в ходе этого процесса появляется несметное число других невесть откуда взявшихся кредиторов.

Но даже будучи пойманным с поличным, редкий руководитель сознается, что он умышленно нанес ущерб интересам предприятия - свою вину обычно никто не признает. Все уверяют, что стали жертвами противоправных действий третьих лиц. И при этом бьют себя в грудь, соглашаются, что имели мес-то «упущения и ошибки», заявляют, что готовы все возместить, продав свою комнату в коммуналке, дачу жены на шести сотках и даже автомобиль «Запорожец» иностранного производства, которым владеет дедушка еще с незапамятных времен. С другой стороны, стабильная компания, которая заботится о своем имидже, предпочитает расставаться с проворовавшимися менеджерами «по-тихому» и даже прощает часть «долга».

Рассмотрим основные способы, при помощи которых менеджеры, используя свое служебное положение, увеличивают личные доходы.

Банальное воровство

Этот способ с максимальным размахом применяется «топами» крупных и средних компаний. Ведь, когда на балансе фирмы огромное число материальных ценностей, скрыть воровство несложно. Например, если это производственное предприятие, то практически на любом этапе рабочего процесса с материальными ресурсами по инициативе предприимчивого руководства происходит усушка, утруска, бой и прочие метаморфозы.

Пример Как известно, на всех отечественных тракторных заводах имеются литейные цеха для выплавки необходимых деталей. На заводе Х такой цех тоже был, и для него предприятие закупало у производителей металл. По условиям договоров поставки качество проданного сырья считалось ненадлежащим лишь в случае, если брак составлял более 5%.

Генеральный директор тракторного завода придумал и воплотил в жизнь несложную схему: при приемке поставляемого сырья 5% каждой поставки автоматически признавалось браком, и документально оформлялась утилизация. А списанный металл продавался директором по подложным документам третьим фирмам.

Собственники завода так и не узнали о воровстве. Правда, директора компании все же уволили, но по причине «падения объемов продаж». Сейчас уже новый руководитель продолжает использовать отработанную и налаженную его предшественником схему хищения.

Пример Руководитель завода в разное время по утерянным паспортам зарегистрировал несколько фирм, которые должны были поставлять его предприятию сырье и оборудование. По фиктивным договорам завод производил предварительную оплату, но никакого товара, естественно, не получал. В ответ на претензии собственников директор каждый раз отвечал, что стал жертвой мошенников и приводил в качестве примера массу аналогичных случаев из практики своих коллег. Он каждый раз искренне раскаивался и обещал быть более предусмотрительным. Поймать его удалось случайно. Директор настолько уверился в собственной безнаказанности и неуязвимости, что стал не таясь и почти официально сбывать через эти же фирмы излишки продукции и сырья, которые образовались в результате махинаций с документами.

Существуют и другие способы. Например, оплата счетов «левых» фирм за услуги по ремонту не-движимости или производственного оборудования, в то время как все делается силами самого предприятия. Нередко применяются сложные и не очень манипуляции с цифрами, коэффициентами, благодаря которым расходы сырья возрастают, объемы производимой продукции снижаются, а все излишки реализуются «налево».

Стремясь обезопасить бизнес от подобных действий, собственники, передавая дела менеджерам, одновременно меняют и систему охраны предприятия, назначая на должность руководителя этой службы лояльного к себе человека. Но даже преданная вам охрана, выставленная у ворот предприятия, не сможет предотвратить все случаи воровства, не говоря уж о переводе денежных средств. Поэтому лучше подходить к решению этой проблемы комплексно:

• разработать жесткую схему анализа состояния материальных активов;
• осуществлять регулярный контроль за использованием имущества предприятия. Ревизии могут проводить как члены Совета директоров или специально созданного контрольного органа, который независим от исполнительного органа управления (Правления, гендиректора), так и третьи лица. Например, специализированные фирмы, ЧОПы, в которых работают профессионалы, обладающие специальными знаниями в определенной сфере;
• чтобы избежать сговора руководителя предприятия с проверяющими, необходимо ввести постоянную ротацию самих контролеров. Разумен принцип «новая проверка - новый проверяющий».

При оценке работы топ-менеджера обращайте внимание на то, с какими фирмами заключаются сделки. И если выяснится, что значительная часть компаний в дальнейшем самоликвидируется или «бросается», то даже при отсутствии других настораживающих факторов необходимо назначить проверку деятельности руководителя. Ведь может статься, что через эти фирмы проходили неучтенная прибыль или списанный товар, либо именно они поставляли для вашего предприятия «воздух», получая взамен оплату как за партию сырья или ценного оборудования.

Владельца компании должно насторожить, и если предприятию пришлось выплачивать контрагентам огромные штрафы в результате заключения нелогичных с хозяйственной точки зрения сделок или договоров, содержащих заведомо невыполнимые условия. Обращайте внимание и на то, что ваш менеджер почему-то отказывается от заключения выгодных контрактов, отдавая предпочтение убыточным или не приносящим прибыли сделкам. Кстати, неплохо «погреть руки» можно и на дебиторской задолженности. Например, в случае ее необоснованного списания, когда компания–кредитор не предпринимает попыток взыскать даже основную сумму долга, не говоря уже о санкциях.

Нецелевое расходование денежных средств и ресурсов предприятия

Этот способ злоупотребления служебным положением отличается от изложенного выше. Руководитель компании уже не присваивает вверенное ему имущество. Наоборот, он вроде бы формально исполняет свои обязанности и заключает необходимые для обеспечения жизнедеятельности предприятия хозяйственные сделки. Делается это якобы «в интересах бизнеса». Однако при тщательном изучении оказывается, что приобретаемые компанией товары и услуги имеют слишком высокую стоимость или продукция, услуги предприятия реализуются каким-то избранным лицам по очень низким ценам. Так что в лучшем случае в результате таких сделок прибыль бывает нулевой, а в худшем - деятельность компании становится убыточной. Довольно часто нецелевое использование материальных ресурсов происходит по причине злого умысла руководящих органов и намного реже - из-за их профессиональной некомпетентности. Как правило, директора предприятий руководствуются не экономической целесообразностью, а личными пристрастиями и интересами.

Обратите внимание и на то, что топ-менеджеры активно приобретают материальные ресурсы, обеспечивающие комфорт им самим, а также их непосредственному окружению. Например, чтобы купить дорогостоящие автомобили представительского класса, организовать поездку руководящего состава компании на бизнес-семинары в Тунис и т.д.

Конечно, грань, разделяющая производственную необходимость определенной вещи или услуги и стремление главы компании к большему комфорту, довольно размыта. Это обстоятельство позволяет генеральному директору логично обосновать свое решение приобрести джип BMW X5 стоимостью 57 тыс. долл. Например тем, что во имя стратегического партнерства ему нужно регулярно ездить на охоту с губернатором, которому стало тесно в заводской «Ниве» 1985 г. выпуска.

Чтобы избежать подобного, в уставе общества, а также во внутренних документах следует закрепить низкий порог крупной сделки. Так, по закону директор обязан получить одобрение на совершение лишь тех сделок, которые превышают 25% балансовой стоимости активов компании. Но собственники могут установить и другую цифру, например 1%. Однако у этого способа есть один изъян - резко замедляется срок принятия управленческих решений по действительно насущным проблемам. Но и тут можно найти выход. Например, совет директоров периодически, допустим раз в три месяца, будет утверждать бюджет на покупку имущества для компании.

«Откатная» схема

От чиновников (начальников различных министерств и ведомств, директоров госпредприятий и пр.) во многом зависит процветание конкретного бизнеса. Поэтому предприниматели не только щедро раздают взятки, но и делятся с ними частью полученной прибыли. За это должностные лица уполномоченного государственного органа обеспечивают доступ бизнесменов к материальным ресурсам. Например, дают возможность получить госзаказ, льготные кредиты и пр.

О такой практике собственники прекрасно осведомлены. Поэтому они не удивляются, когда руководитель компании заявляет о необходимости произвести «откат» тому или иному чиновнику. Однако не устают поражаться растущим аппетитам госслужащих. И лишь когда взятки достигают астрономических сумм, а топ-менеджер уже входит в число десяти богатейших людей региона, владельцы начинают подозревать, что значительная доля «откатных» средств оседает в карманах генерального директора. Но в качестве взяточника может выступать и сам директор коммерческой организации.

Пример Руководитель успешно развивающегося предприятия по производству брезентовых тканей получил предложение, от которого не смог отказаться. К топ-менеджеру обратился представитель одного из постоянных поставщиков сырья и предложил заключить заведомо невыгодную для предприятия сделку. Поставщику понадобилось срочно избавиться от большой партии некачественной пряжи, а цену он снижать не хотел. Естественно, со сбытом возникли проблемы.

Директору предприятия предложили купить это сырье, а взамен хитрый поставщик обязывался выплатить лично ему 15% наличными от суммы сделки. После недолгих раздумий руководитель компании согласился и получил свой «откат». Через некоторое время этот же поставщик снова обратился с аналогичной просьбой, и ему опять не отказали. А директор завода между тем успел «войти во вкус». В результате за год предприятие оказалось на грани банкротства. Потребители брезентовой ткани, которую завод «гнал» из некачественного сырья, начали предъявлять претензии к продукции и отказываться от дальнейших поставок. Резко возросли расходы на ремонт и замену оборудования, которое приходило в негодность из-за использования второсортного сырья. И как следствие, длительные простои, срыв сроков производства и поставок, что также негативно отразилось на взаимоотношениях с потребителями.

Когда же собственники почувствовали неладное, было уже поздно: ни замена директора, ни значительные инвестиции в производство не спасли компанию от банкротства. И у комбината появился более эффективный владелец.

Избежать такого развития событий непросто. В отличие от воровства материальных средств установить и самое главное доказать факты сговора, взяток («отката») сложно. Но снизить ущерб можно. Как и в первом случае, нужно назначать регулярные проверки, сочетая их с постоянным мониторингом рыночных цен и сравнивая результаты. Особое внимание следует уделить тендерам, которые организует компания. С принятием подобных мер «откатная» схема личного обогащения директора окажется не столь жизнеспособной и не нанесет серьезного вреда. Максимум, на что может рассчитывать недобросовестный руководитель - это несколько подобных сделок.

Нередко менеджеры активно участвуют в махинациях, связанных с использованием ценных бумаг. Рассмотрим ситуацию на примере векселей. Это может быть схема, когда руководитель от имени своего предприятия необоснованно выдает вексель, который доверенное ему лицо вскоре предъявляет к оплате. Но все может оказаться и гораздо сложнее. Особенно если менеджер не желает «подставляться» перед собственником и «кидает на деньги» сторонних лиц. При этом страдает имидж предприятия. Например, тот же вексель может быть подписан от имени векселедателя, как потом окажется «неуполномоченным» или «неизвестным» лицом (а устно руководитель компании уверит первого векселедержателя, что именно он и поставил «эту закорючку»). В таком случае закон освобождает компанию–векселедателя от необходимости производить выплату по этой ценной бумаге. Но вот другие лица (плательщики по переводным векселям, поручители и индоссанты), обязанные по закону производить выплаты по данному векселю, от этого не освобождаются. Конечно, оплатив чужое обязательство, они формально могут потребовать от компании–векселедателя возмещения своих убытков. Правда, по разным причинам сделать это не всегда удается. А вырученные по такому векселю суммы оседают в карманах мошенников, в число которых обычно входит и руководитель компании, значившийся в ценной бумаге как «векселедатель».

Вывод прибыли из компании

Как известно, вертикально интегрированные холдинги стремятся ужесточить контроль над деятельностью исполнительных органов своих «дочек». При этом подконтрольные компании фактически превращаются в структурные подразделения основных обществ. Как правило, дочерние фирмы выполняют только производственные функции. А что касается таких сфер, как реализация готовой продукции и финансовая политика, то эти полномочия передаются в ведение материнского общества. Подобные взаимоотношения вызваны еще и тем, что вертикально интегрированные компании получают основную норму прибыли от реализации конечного продукта, имеющего низкую себестоимость, т.к. основные его комплектующие изготавливаются дочерними предприятиями, входящими в холдинг. Таким образом, «низовые дочки» вынуждены продавать изготавливаемые товары по цене, равной затратам на производство. А это лишает их доступа к основным финансовым потокам, проходящим через материнскую фирму как продавца конечной продукции.

Но картина резко меняется, если ваш холдинг построен на основе горизонтальных взаимоотношений . Все общества сами реализуют свой конечный продукт (товары или услуги) и получают определенную норму прибыли. Это осложняет контроль над финансовыми потоками компании. В «горизонтальных» холдингах, как правило, нет жесткого управленческого контроля со стороны материнской компании, поэтому большую роль играют исполнительные органы дочерних обществ. Данное обстоятельство помогает генеральному директору осознать, что банальное воровство либо «откатные» приносят значительно меньше дохода и сопряжены с большим риском, нежели безнаказанный вывод прибыли.

Пример Предприятие Х является известным производителем стиральных порошков и моющих средств на Дальнем Востоке. В бурные годы тотальной приватизации компанию приобрел один столичный предприниматель, основной сферой интересов которого был машиностроительный бизнес. Несмотря на то что предприятие не вписывалось в имеющуюся структуру, коммерсант по ряду личных причин от него не отказался. Компания регулярно получала от хозяина деньги «на развитие», пыталась выйти на новые рынки и даже приносила собственнику некоторую прибыль. Так продолжалось несколько лет, до тех пор пока предпринимателю не попалась на глаза статья в одном из деловых журналов, посвященная рынку моющих средств. К своему удивлению он выяснил, что данный бизнес не такой уж и депрессивный и что многие отечественные производители этой продукции с успехом соперничают с иностранными конкурентами. Информация существенно отличалась от отчетов руководителя дальневосточного предприятия. Чтобы установить истинное положение дел, предприниматель решил провести негласную проверку деятельности завода. Полученные результаты его просто потрясли.

Оказывается, генеральный директор, сообразив, что владелец бизнеса не интересуется делами и довольствуется лишь получением ежегодной прибыли, начал свою игру. Сырье стало приобретаться у «компаний–спутников», учредителями которых были братья генерального директора. И, естественно, его стоимость на десятки процентов превышала рыночные аналоги. Готовая продукция не продавалась напрямую всем желающим оптовым или розничным компаниям. Существовало всего лишь две фирмы–покупателя (их единственным акционером была жена директора). Поэтому цена единицы продукции занижалась так, чтобы прибыль от производства была минимальной.

Особое внимание следует уделить механизму контроля за деятельностью исполнительного органа. Если вы владелец холдинга, имейте в виду, что противозаконно закреплять в уставе или в положении обязанность генерального директора дочернего предприятия отчитываться перед материнским обществом. Поэтому контроль за деятельностью генерального директора нужно возложить на совет директоров того же дочернего общества. Причем формировать этот орган управления можно из кандидатур, поддержанных материнской компанией.

Практика показывает, что основной управленческой целью рассматриваемого положения должна стать жесткая вертикаль «совет директоров–генеральный директор». Это позволит не только оперативно доводить до исполнительного органа волю материнской компании, но и осуществлять эффективный контроль за претворением ее в жизнь.

Нередко за счет прибыли фирмы по инициативе топ-менеджеров происходит кредитование деньгами и имуществом каких-то полутемных структур. Иногда средства направляют якобы на «раскрутку» перспективного бизнеса, чтобы «в дальнейшем компания могла включить его в сферу своих интересов и получить выгоду». Но подобные вливания уходят «в никуда». В лучшем случае представители некогда «перспективной» организации формально отчитаются перед своим кредитором о потраченных зря деньгах и приведут «веские» причины, почему им не удалось осуществить задуманное. А в худшем - окажется, что фирма, получившая инвестиции, зарегистрирована по утерянным паспортам (или по документам умерших лиц), а ее представители пустились в бега вместе с деньгами, конечно, не забыв перевести положенное вознаграждение на счет руководителя кредитора.

Торговля инсайдерской информацией о деятельности общества

Причины, по которым конфиденциальная информация «уходит» к конкурентам именно от руководителя предприятия, различны. Кто-то делает это из любви к искусству и вознаграждению, кто-то - из мести, считая, что собственник несправедливо с ним обошелся, кого-то подловили на «банных делах», на мошенничестве и т.д.

Пример Некий металлургический холдинг владел акциями более 50 дочерних компаний. Его активами управляли два исполнительных органа: единоличный (гендиректор) и коллегиальный (правление). В последний входили все руководители дочерних компаний. Один раз в две недели члены правления проводили собрания в штаб-квартире холдинга и решали текущие вопросы. Предприятие динамично развивалось, и у собственников не возникало никаких претензий к менеджерам. Однако вскоре металлургического гиганта стали преследовать досадные неудачи: сначала был проигран крайне выгодный тендер на поставку продукции с высокой добавочной стоимостью, затем конкуренты сорвали сделку по приобретению акций металлургического предприятия. Резко возросло и число промахов помельче. Проанализировав ситуацию, служба безопасности пришла к выводу, что происходит утечка информации изнутри компании. В ходе кропотливого расследования подозрения пали на одного из членов правления - директора предприятия, специализировавшегося на перевозках.

И вскоре все подтвердилось. Было установлено, что руководитель «дочки» уже давно нуждался в дополнительных денежных средствах. Он не входил в управленческую элиту холдинга, а его заработок не шел ни в какое сравнение с доходами других директоров, возглавлявших важные металлургические производства. И однажды на алчного директора вышли представители конкурентов, которые предложили ему делиться секретной информацией о деятельности холдинга (благо он был в курсе практически всех основных дел компании, которые обсуждались на заседаниях правления).

Единственный действенный способ противодействовать утечке информации - оперативные мероприятия службы безопасности. Ведь, для того чтобы привлечь к ответственности директора–оборотня, необходимо доказать его вину, а это крайне сложно. Да и вряд ли компания захочет, чтобы ее внутренние дела рассматривались в суде, поскольку исход такого дела трудно предсказуем.

Назначая текущую проверку деятельности предприятия, просите контролеров докладывать вам обо всех случаях, когда, по их мнению, учет и отчетность чрезмерно усложнены или безнадежно запутаны. Обычно это признак того, что искусственно создаются недостачи или маскируется прибыль. «Вырученные» денежные средства переводятся на счета подконтрольных руководителю структур, а затем за границу, где они оседают на личных счетах топ-менеджеров.

Иногда преступление пытаются скрыть при помощи пожаров или инсценировав кражи и разбойные нападения. А уж если где-то случается пусть небольшое, но стихийное бедствие, будьте уверены: руководители некоторых предприятий, даже расположенных в соседних областях, немедленно заявят о том, что буйство природы хоть краем, но задело имущество (как вариант - документы первичного учета) их компании.

1 Построение таких холдингов нередко вызвано объективными причинами, например, когда собственник владеет несколькими компаниями, действующими в различных сферах экономики.

Чтобы исключить всякую связь между двумя юрлицами, подконтрольными одному человеку или компании, нередко привлекают номинальных учредителей и директоров. Посторонних людей, которые за небольшую плату будут подписывать нужные документы и при необходимости появляться в различных инстанциях.

Риск здесь двусторонний. Номинала могут подставить, но и он в своих интересах может воспользоваться правом первой подписи финансовых документов и провести выгодную для себя сделку. Хотя практика показывает, что чаще всего сторонам все же удается выстроить работу к взаимной выгоде.

Причины, по которым привлекают номинального учредителя

Услуги номинальных учредителей востребованы в нескольких ситуациях. Прежде всего, когда нужно избежать аффилированности с основной организацией, где директором или учредителем является реальный владелец бизнеса. Ведь если он сам или его родственник будет выступать владельцем «дочки», то организации могут признать взаимозависимыми по . Что грозит пристальным вниманием со стороны проверяющих к сделкам между юрлицами, а также доначислением налогов исходя из рыночных цен.

Номинальный учредитель может понадобиться и для основной компании, которую собственник планирует «бросить». Например, из-за долгов или угрозы рейдерства. Перед этим он выводит все ликвидное имущество на другую организацию, ставит вместо себя номинального учредителя (и директора) и забывает о ней. Хотя с субсидиарной ответственностью по налоговым долгам не все так просто (см. врезку в конце статьи).

Еще одна ситуация - к услугам номинала прибегают, когда реальный собственник не имеет права заниматься предпринимательской деятельностью и не хочет ставить свои Ф.И.О. на каких-либо документах. Например, чиновник. Ведь в противном случае он не сможет использовать свой административный ресурс, чтобы создать благоприятные условия для своей «карманной» организации.

Номинального директора чаще всего используют, чтобы уйти от ответственности

Назначение номинала на должность генерального директора может быть вызвано несколькими причинами. Во-первых, он может понадобиться, когда для регистрации общества и последующего получения лицензии требуются люди с определенным высшим образованием, которого нет у реального управляющего.

Во-вторых, использование номинального директора позволяет переложить на него ответственность за сомнительные операции. За обналичивание денег, за создание фиктивных расходов для основной организации, за торговлю без использования котрольно-кассовой техники, за выплату «серой» зарплаты и т. д. Налоговая, административная и уголовная ответственность в результате действий юрлиц возлагается именно на генерального директора (об этом ниже). Такие номиналы называются «некачественными».

Кого обычно привлекают в качестве номинального учредителя или директора

Чтобы снизить риск потери контроля над организацией, зарегистрированной на номинала, собственник тщательно подбирает лиц на такие кандидатуры.

Главные претенденты - люди, которые не заинтересованы в самостоятельном ведении бизнеса. У которых нет намерения продать свою долю третьим лицам или желания самостоятельно распорядиться деньгами при наличии такой возможности.

Друзья, их родственники или иные доверенные лица. Это, как правило, наиболее удобный вариант.

По устной договоренности доверенное лицо осуществляет нужные действия. С таким лицом проще встречаться для решения срочных вопросов. При этом общение происходит без привлечения посредников и специализированных агентств.

Минусом является то, что такие взаимоотношения складываются исключительно на доверии, которым одна из сторон может воспользоваться. Например, номинал может позаимствовать деньги компании «в долг».

Наемные номинальные учредители и директора. Услуги таких лиц зачастую покупают в специализированных агентствах, основной вид деятельности которых - юридический консалтинг и бухгалтерское сопровождение бизнеса. Последние ищут номиналов через объявления по интернету. Главное условие при этом - отсутствие судимости и других проблем с законом.

Сначала агентства по электронной почте присылают клиенту копии паспортов потенциальных номиналов. Это позволяет собственнику проверить прошлое физлица лично. После чего сотрудник агентства организует встречу с человеком. Дальнейшее сотрудничество с номиналом, как правило, выстраивает сам собственник.

Здесь есть два негативных момента. Во-первых, физлица, предлагаемые в качестве номиналов, могут оказаться массовыми. Раз уж они зарабатывают этим на жизнь. Специализированные организации редко готовы предоставить «чистого» человека. Чаще всего он уже является директором или учредителем как минимум в двух или трех компаниях. Поэтому в дальнейшем с налоговиками могут возникнуть дополнительные проблемы, учитывая, что инспекции ведут «черные» списки таких лиц.

Во-вторых, о номинальных отношениях будут знать работники не только компании-клиента, но и агентства, которое его нашло. А это свидетели, которые могут дать невыгодные для клиента показания.

Конечно, подобные спецорганизации заявляют, что гарантируют безопасность с этой стороны. Но на такие заверения не всегда можно положиться. На практике было дело, когда при проверке оперативники допросили самого номинала и семерых сотрудников агентства. В итоге все свидетели дали показания, кто именно был реальным собственником и руководителем.

Также конторы, которые продают услуги номиналов, в своей рекламе указывают, что адреса директоров или учредителей, по которым можно зарегистрировать компанию, реальные. Но даже если это действительно так, то не факт, что номинал в действительности там проживает.

Так, в одном из дел оперативники решили проверить учредителя у компании-контрагента?на предмет того, не является ли участник номиналом. Оказалось, что по указанному адресу проживает не только он, но и его сестра. А та в свою очередь пояснила, что местонахождение и род деятельности брата ей не известны. Такие показания послужили одним из доказательств номинальности учредителя. В итоге налоговики обвинили проверяемое общество в связях с однодневкой и выиграли судебный спор (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.01.09 № А19-8048/07-30-41-24-Ф02-6426/08, оставлено в силе определением ВАС РФ от 29.04.09 № 5301/09).

Студенты, пенсионеры, безработные, приезжие из других регионов, иностранные граждане, бомжы. Таких граждан, как правило, используют для разовых операций - регистрации или ликвидации юрлиц, а также проведения рискованных мероприятий. Их находят чаще всего сами организации, которым нужен номинал, на улице или через знакомых.

Опасность привлечения таких лиц в том, что зачастую ими являются необязательные и неорганизованные люди. Человек может прийти на встречу, взять аванс и пропасть навсегда. Есть номиналы с уголовным прошлым, которым банки часто отказывают в открытии счетов.

При использовании таких лиц собственники бизнеса чаще всего надеются на то, что найти и допросить номинала контролерам будет проблематично. Но практика показывает, что если человек реально существует и тем более проживает по адресу регистрации, то найти его проверяющим не составит особого труда. Кроме того, даже при незначительном внимании госорганов к таким гражданам они, вероятнее всего, дадут отказные показания.

Номиналы могут быть постоянными или разовыми

Номиналов, будь то учредители или директора, владельцы бизнеса могут использовать на постоянной или разовой основе. Это влияет на организацию работы с ними.

Постоянный номинал. Обычно его называют «номинал на абонентском обслуживании». Плата за эти услуги невысока и в разных регионах по России составляет от 10 до 15 тыс. рублей (см. таблицу). При этом номинал не появляется в офисе, не ведет переговоры и никоим другим образом не участвует в деятельности организации. У него не хранятся никакие документы, касающиеся бизнеса собственника. Ему лишь привозят домой документы на подпись и время от времени просят подъехать в банк или в инспекцию. Отдельно за каждый выезд уже не платят, все услуги входят в абонентское обслуживание.

Стоимость услуг номинальных директоров и учредителей по регионам России, тыс. руб.

Вид услуги	Стоимость
	Москва	Санкт- Петер- бург	Ново- сибирск	Ека- терин- бург	Ниж- ний Нов- город	Воро- неж	Влади- восток
Услуги агент- ства по предо- став- лению номи- нала (разо- вый платеж)	6-8	6-7	4-10	6-8	7-8	5-6	5
Номи- нал на або нент- ском обслу- жива- нии, в месяц	10-15	10-12	10	10	10	Нет данных	Нет данных
Выезд в инспек- цию для первич- ной реги- стра- ции юрлица	2,5-3	Отдельно не оплачивается, входит в стоимость услуг агентства
Выезд в банк для откры- тия расчет- ного счета или сис- темы банк- клиент	3-5	2,5	4-10	1-2,5 в зависи- мости от банка	1,5-2	1-2	0,5
Повтор- ный выезд в банк	2,5-4	1	3	1	1-1,5	1
Выезд к нота- риусу	2,5-6	1-1,5	3-4	1		1-1,5
Выезд в банк для оформ- ления дебе- товых карт	4-5	1-1,5	3-4	1-2,5 в зависи- мости от банка		1

Обычно номинал знает в лицо немногих сотрудников организации: к примеру, реального управляющего, который может даже и не быть оформленным в штате, заместителя директора, юриста и главного бухгалтера. Соответственно, номинал принимает документы только от этих знакомых ему людей.

Разовый номинал. Его привлекают на короткий период времени, чтобы совершить какую-то конкретную юридическую процедуру. К примеру, зарегистрировать компанию. Как только все процедуры пройдены, счет в банке открыт и все необходимые документы получены, номинального директора или учредителя меняют на реального.

Также разовый номинал может помочь владельцу в ликвидации компании. Это избавит владельца бизнеса от траты времени на соблюдение всех необходимых процедур.

Работа разовых номиналов оценивается в зависимости от вида услуги, которую он оказывает собственнику. За каждый выезд - отдельная плата (см. таблицу выше). В большинстве регионов России это фиксированная сумма, которая не зависит от места визита. Но в некоторых городах, например в Екатеринбурге и Нижнем Новгороде, стоимость выезда номинала для открытия расчетного счета зависит от осторожности и осмотрительности конкретного банка. В частности, служба безопасности в некоторых кредитных организациях очень тщательно проверяет информацию о своих новых клиентах.

Документы с открытой датой позволяют владельцу бизнеса сохранить контроль

Не исключена возможность, что человек, являясь номинальным директором, захочет реализовать свои «обязанности руководителя».

Так, в практике одного из банков был случай, когда с платежкой в банк пришел номинальный директор известного клиента. Причем директор был в сопровождении двух милиционеров. Операционист банка не сразу провел денежную операцию, а позвонил реальному владельцу бизнеса. В итоге выяснилось, что поход в банк был инициирован самими сотрудниками правоохранительных органов. Им удалось узнать, что в организации директор числится номинально, а на расчетном счете есть деньги. Этим милиционеры и решили воспользоваться в целях личного обогащения.

Какие документы оформляют для подстраховки. Чтобы сохранить возможность лично руководить обществом вне зависимости от того, кто является номинальным лицом, владельцы бизнеса оформляют стандартный пакет документов.

Прежде всего, это генеральная доверенность на ведение дел от имени юрлица. На основании этого документа доверенное лицо собственника осуществляет руководство. В частности, представляет? интересы компании в суде, совершает от ее имени сделки, управляет и распоряжается банковским счетом и имеет другие полномочия.

Далее владелец бизнеса заключает с номинальным директором соглашение о расторжении договора с пустой датой. Это позволяет собственнику в любой момент уволить номинального директора и назначить любого другого.

Нередко подписанный договор купли-продажи доли в уставном капитале также датируют только в тот момент, когда владелец бизнеса принимает решение поменять состав участников компании.

Но здесь есть риски, что сделку по продаже доли могут признать недействительной, если ее не заверить у нотариуса (п. 11 ст. 21 «Об обществах с ограниченной ответственностью»). В то же время нет никаких гарантий, что номинал в нужный момент согласится нотариально оформить сделку. Или к этому времени человек может вовсе исчезнуть. Ведь именно от этого и подстраховываются собственники.

Чтобы избежать таких рисков, вместо договора купли-продажи доли с открытой датой оформляют оферту в письменном виде - предложение номинального участника реальному владельцу или третьему лицу купить его долю в уставном капитале. После получения оферты в установленный в уставе срок общество может воспользоваться преимущественным правом покупки продаваемой доли. В этом случае сделка купли-продажи доли не требует нотариального удостоверения. Такой порядок прописан в пунктах 5-7 и 11 статьи 21 .

Кроме того, в целях безопасности владелец бизнеса оставляет у себя все печати и не раскрывает номиналу информацию о расчетном счете. При этом если номинал и владелец фактически находятся по разным адресам, то банковские платежи собственник осуществляет по адресу первого. Иначе оперативники по запросу IP-адреса определят адрес офиса, откуда происходит управление счетом.

При этом общение реального собственника (или его доверенного лица) с номиналом происходит чаще всего с номера, на который установлен антиопределитель.

Как номинал может доказать, что его заставили подписать документы с открытой датой. Несмотря на такие меры предосторожности, у собственника есть риск претензий со стороны номинала. В частности, если последний назначит экспертизу, которая покажет, что документ о продаже доли или увольнении был составлен давно, а датирован недавней датой.

Однако не каждая экспертиза может установить дату подписания документов. Во-первых, если у экспертов отсутствуют сравнительные материалы - оригиналы документов, в которых надпись выполнена той же пастой, с использованием той же штемпельной подушки, тех же чернил или стержня гелиевой ручки.

Кроме того, чем позже документы переданы на экспертизу, тем труднее сделать выводы. В чернилах содержатся актуальные летучие компоненты, которые со временем улетучиваются, и исследуемый документ становится неинформативным.

Плюс собственник может заявить, что документ умышленно был состарен номиналом путем внешнего агрессивного светового, термического или химического воздействия. Так, например, об «искусственном» старении документа могут свидетельствовать следующие признаки:

• ярко выраженный «зеркальный» блеск документа;
• непросматриваемая мелкозернистая структура штрихов;
• наличие на лицевой и оборотной поверхности листа многочисленных загрязнений от наслоения тонера, нечеткое отображение знаков;
• отсутствие части тонера в штрихах - они как будто бы смазаны.

При обнаружении таких признаков эксперт может делать вывод, что исследуемый документ подвергался агрессивному термическому воздействию. К примеру, нагревался утюгом. Тогда проверяющие могут заподозрить, что документ поврежден намеренно номиналом с целью заверить всех, что документ был составлен гораздо раньше.

Номинал, подписывая документы, может незначительно исказить свою подпись

Номинал со своей стороны тоже может подстраховаться от неблагоприятных последствий заранее.

Хотя его чаще интересует денежный вопрос, чем гарантия безопасности. Тем более что законодательство не устанавливает конкретную ответственность за номинальное участие или руководство. Даже проверяющих при допросе больше заботит вопрос, кто использует услуги номиналов.

Но если, к примеру, номинал поймет, что владелец бизнеса собирается только переложить на него ответственность, то в качестве средств подстраховки он может:

• использовать аудио- или видеозаписи разговоров с собственником;
• приводить показания свидетелей о том, что он действовал по указанию другого лица;
• заранее подписывать документы не совсем своей подписью, немного искажая ее. Оригинал подписи заранее заверяет у нотариуса, а в нужный момент заявляет, что на документах стоит не его подпись.

При допросе номиналы часто дают «отказные» показания

Одним из действенных методов проверяющих при разоблачении номинальных лиц в компании является их допрос. При этом они могут задавать вопросы, на которые человек без специального образования или квалификации не сможет навскидку дать ответы.

Кроме того, проверяющие могут проследить, где он фактически живет, где работает, куда ходит и с кем чаще всего встречается. В результате чаще всего выясняется, что номинал не имеет образования, которое бы ему позволило совершать сложные операции, касающиеся деятельности компании. Или же лицо фактически не появляется в организации, в которой является директором.

К примеру, не так давно произошел такой случай: номинальным директором одной из компаний была пенсионерка - родственница собственника. Налоговики проследили, что из этой организации все деньги транзитом уходили однодневке. Предъявили претензии и доначислили налоги. Как и ожидалось, на рассмотрении возражений по акту проверки, куда родственницу привел сам владелец, она ничего внятного пояснить не смогла. В протоколе допроса было зафиксировано: да, была директором, только тут помню, тут не помню, а вообще сейчас сижу с внуком - отстаньте. Дело пока на стадии апелляции в инспекции.

Чтобы избежать допроса номинального директора, собственники поступают так. На имя доверенного лица выписывается доверенность на право совершать распорядительные действия от имени директора. И именно это лицо уже отвечает на вопросы проверяющих. Чаще всего в качестве таковых выступают юристы или налоговые консультанты. При этом отсутствие самого директора объясняют его болезнью.

Что грозит владельцу и номиналу, если их номинальный статус станет известным проверяющим

Если реальный владелец представляет интересы компании на основании доверенности, то ответственность по налоговым обязательствам юрлица он не несет.

Уголовную ответственность за фальсификацию Единого государственного реестра юридических лиц также будет нести должностное лицо компании, то есть номинальный директор (ст. 171 Уголовного кодекса). Наказание в этом случае колеблется от штрафа до лишения свободы на срок до шести месяцев.

Также номинальный директор или учредитель будут нести ответственность, если участвовали в незаконных действиях фирмы, например в уклонении от уплаты налогов (ст. 199 УК РФ) или подделке документов (ст. 327 УК РФ).

Что касается реального владельца бизнеса, то ему мало что грозит. К примеру, даже в делах с однодневками суды указывают, что отказные показания выгодны директорам и учредителям, чтобы избежать ответственности ().

Однако если будут реальные доказательства того, что собственник принимал участие в хозяйственной деятельности компании, то часть ответственности по суду может быть возложена и на него.

Иногда привлечение номиналов не помогает избежать субсидиарной ответственности при банкротстве

При банкротстве учредитель и директор солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам компании (п. 4 ст. 10 «О несостоятельности (банкротстве)»). Поэтому если собственник видит, что доначисления могут привести к банкротству, то зачастую все имущество общества переписывается на номинальных лиц.

Но риски останутся, если будет обнаружено, что именно за время правления этого директора или учредителя компания дошла до банкротства. Хотя документы, которые позволяют определить период негативных действий, зачастую просто теряются.

Как показывает практика, такие меры защиты активов срабатывают не всегда. Так, в одном из дел инспекторы доначислили компании налоги за последние два года деятельности. Собственник переложил свои обязанности директора на номинальное лицо. Однако конкурсный управляющий доказал фиктивность сделки между учредителем и номиналом. Затем, не обнаружив имущества общества, обратился в суд с ходатайством о привлечении учредителя к субсидиарной ответственности на всю сумму долгов. В итоге суд взыскал с учредителя 18 млн рублей (решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.09 № А40-61317/09-74-256).

Благодарим за содействие в подготовке материала

Юрия Воробьева, адвоката компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Киру Гин-Барисявичене, управляющего партнера Группы Юридических и Аудиторских компаний «СОДЕЙСТВИЕ БИЗНЕС ПРОЕКТАМ»

Анну Кузнецову, эксперта аудиторской фирмы «Бизнес-студио»

Артема Кузьминых, управляющего партнера компании «Кузьминых, Евсеев и партнеры»

Алексея Смирнова, ведущего юрисконсульта аудиторской компании МКПЦН